LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-19 Meddelad i Stockholm Målm 11831-08 Rotel 551 Sida 1 (11) SÖKANDE GMS Sverige AB, 556612-5885 Ombud: Hans-Olov Dahlen Advokatfirman NorelidHolm Box 7394 103 91 Stockholm MOTPART Skatteverket Inköpsenheten 171 94 Solna SAKEN ICONKURRENsVERK&r�, 2008 -06- 2 3. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut från den 11 juni 2008 upphör därmed att gälla. DokJd 341664 Postadress 115 76 Stockholm Besö ksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 11831-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Skatteverket har inbjudit leverantörer att lämna anbud angående upphand­ ling av företagsanpassad språkutbildning för anställda vid Skatteverket och Kronofogdemyndigheten (dnr 132 118340-08/21). Upphandlingen har ge­ nomförts som en förenklad upphandling enligt 15 kap. 3 § LOU. Skatteverket har i tilldelningsbeslut daterat den 26 maj 2008 meddelat att verket antagit ett annat anbud än GMS Sverige AB:s (bolagets) anbud. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolaget inte har gått vidare till utvärderings­ fasen. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om samt, i andra hand, att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Skatteverket har i sitt tilldelningsbeslut angivit att bolaget inte kvalificerat sig i anbudsförfarandet, vilket medfört att bola­ get inte gått vidare till utvärderingsfasen. Av vad bolaget kan utläsa ur till­ delningsbeslutet har Skatteverkets diskvalificering av bolaget skett med anledning av att en av bolaget anlitad underleverantör, som anlitas av bola­ get för administration av löner, semestrar m.m., inte uppfyllt de ekonomiska och finansiella krav som Skatteverket ställt på anbudsgivarna i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget. Av punkten 3 "Ekonomisk och finansiell ställning", i bilaga 1 till förfråg­ ningsunderlaget, anges att "Anbudsgivaren ska ha ekonomisk styrka för genomförande av aktuellt uppdrag. Anbudsgivaren ska lägst inneha kredit­ värdighet, risk.klass 3, enligt Upplysningscentralen AB (UC) eller motsva­ rande från annat kreditvärderingsinstitut". De krav som ställs på ekonomisk LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 11831-08 och finansiell ställning är således endast riktade mot anbudsgivaren, vilket framgår av första meningen i ovan citerade punkten 3 där endast anbudsgi­ varen identifieras. Bolaget, såsom anbudsgivare, har också uppfyllt det av Skatteverket uppfyllda kravet på ekonomisk och finansiell ställning. Skat­ teverket menar dock i sitt tilldelningsbeslut att skäl för diskvalificering av bolaget föreligger eftersom den av bolaget anlitade underleverantören inte uppfyller nämnda krav. Om kravet avseende ekonomisk och finansiell ställ­ ning även ska uppfyllas av bolag som anlitas av anbudsgivaren skulle Skat­ teverket ha specificerat detta i kravspecifikationen i bilaga 1 till förfråg­ ningsunderlaget, för att detta skulle kunna utgöra grund för diskvalifikation. Skatteverket har valt att, till skillnad från kraven på juridisk ställning i punkten 2 där det specifikt framgår att motsvarande krav även ställs på eventuella underleverantörer, enbart rikta kraven på ekonomisk och finansi­ ell ställning gentemot anbudsgivaren. Av vad som framförts ovan framgår att den diskvalificering av bolaget som skett är gjord på felaktiga grunder, vilket medfört att Skatteverket brutit mot 1 kap. 9 § LOU och dess grundläggande krav på likabehandling, förutse­ barhet, transparens och affärsmässighet. Eftersom bolaget har diskvalifice­ rats på felaktiga grunder och därigenom inte beretts möjlighet att delta i utvärderingsfasen riskerar bolaget härigenom att lida skada. Länsrätten har den 11 juni 2008 med stöd av 16 kap. 2 § andra stycket LOU interimistiskt förordnat att den aktuella upphandlingen tills vidare inte f'ar avslutas. Beslutet gäller till dess att länsrätten förordnar annat i målet. Skatteverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Skatteverket har i sin upphandling inte brutit mot någon av de bakomlig-­ gande gemenskapsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. I bilaga 1 till förfrågningsunderlaget står under punkten 1 "Generellt" följande: Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 183 1-08 STOCKHOLMS LÄN "Om anbudsgivaren har för avsikt att använda sig av underleverantör för delar av uppdraget ska detta klart anges i anbudet, med angivande av orga­ nisationsnummer och namn. En beskrivning över hur affären är tänkt att hållas ihop ska också lämnas. Skatteverket kommer att genomföra kontroll av underleverantörer på samma sätt som av anbudsgivare". Kraven och med andra ord kontrollen är riktad även på underleverantörer i motsats till vad bolaget anför. Skatteverket vill dock samtidigt i detta sam­ manhang åberopa RÅ 2002 ref. 50 där Regeringsrätten fastslog att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade f'ar godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Bolaget anges i anbudet som anbudsgivare med organisationsnummer i blankett SKV4820. Anbudet är undertecknat av GMS Language Services med bolagets namn inom parentes. Bolaget anger att arbetsgivaravgifter inte har betalats av bolaget eller av GMS Language Services. Det har angi­ vits att arbetsgivaravgifter betalas genom den anlitade underleverantören. Det är inte inlämnat blankett SKV4820 vare sig gällande GMS Language Services eller underleverantören. Det finns inte heller angivet något organi­ sationsnummer beträffande GMS Language Services. Några verifierade uppgifter av åberopande av annans kapacitet finns inte heller inlämnat (11 kap. 12 § LOU). Anbudsgivande företag har inte i anbudet eller efter begäran om förtyd­ ligande med önskvärd tydlighet kunnat klargöra vilket bolag som faktiskt utför uppdraget, att sammanhängande krav upprätthålls och att anbudsgiva­ ren fullgör sina åtaganden av socialförsäkringsavgifter eller skatt, som i sig är uteslutningsgrundande ( 10 kap. 2 § LOU). Sammantaget innebär ovan­ stående att Skatteverket inte bryter mot någon av de EG--rättsliga principer­ na. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 11831-08 STOCKHOLMS LÄN Bolaget anför därefter bl.a. följande. Som skäl för diskvalificeringen av bolaget hänvisar Skatteverket i sitt yttrande till de förutsättningar som anges under rubriken "Generellt" i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget. Som ru­ briken antyder är detta en allmänt hållen beskrivning av vilka förutsättning­ ar som gäller för anbudsförfarandet. Eftersom kraven avseende ekonomisk och finansiell ställning särskilt specificerats under punkten 3 är det dock denna angivelse som ska äga företräde framför den allmänt hållna skriv­ ningen i punkten 1. Vidare framgår det endast av punkten 1 att "Skattever­ ket kommer att genomföra kontroll av underleverantör på samma sätt som av anbudsgivaren". Vad denna kontroll kan leda till för eventuella konse­ kvenser för anbudsgivama är således inte specificerat. Skatteverket menar att det åberopade rättsfallet, RÅ 2002 ref. 50, medför att den otydlighet som föreligger i förfrågningsunderlaget ändå kan godtas un­ der förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Det är dock av yttersta vikt att påpeka att det, även med rättsfallet i beaktande, alltjämt ska ställas mycket höga krav på noggrann­ het, tydlighet och transparens i det förfrågningsunderlag som ligger till grund för anbudsförfarandet. Dessa krav är inte uppfyllda av Skatteverket i nu förevarande fall. Skatteverkets påstående om att bolaget, efter att verket begärt förtydligan­ de, inte med önskvärd tydlighet kunnat klargöra vilket bolag som utför uppdraget är vidare felaktigt. Med anledning av Skatteverkets förfrågan inkom bolaget den 30 april 2008 med svar. I svaret anger bolaget att det är bolaget som till fullo ansvarar för utbildningens kvalite och underhåll. Vi­ dare anger bolaget organisationsnumrner för underleverantören, som admi­ nistrerar löner m.m. och som fö\jaktligen även ansvarar för betalning av arbetsgivaravgifter för de anställda. Bolaget har således på direkt begäran från Skatteverket klart och tydligt kompletterat anbudet på det sätt verket efterfrågat. Inte heller i detta hänseende har således Skatteverket haft grund LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 11831-08 för disk-valificering av bolaget. Skälet till varför bolaget inte angett något organisationsnummer för GMS Language Services är helt enkelt att detta inte är en juridisk person, utan endast ett av bolaget registrerat varumärke. Vare sig någon skyldighet eller möjlighet för bolaget att ange organisa­ tionsnummer för detta varumärke har således förelegat. Mot bakgrund av vad som ovan anförts är Skatteverkets förfrågningsunder­ lag bristfälligt utformat. Skulle förfrågningsunderlaget i stället ha utformats på ett tydligt och förutsebart sätt skulle den nu uppkomna situationen kun­ nat undvikas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU föreskrivs följande. Upphandlande myndigheter ska be-­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Förfrågningsunderlaget I Skatteverkets förfrågningsunderlag anges under punkten 5 "Kvalificering av anbudsgivare" följande: "Anbudsgivare måste uppfylla vissa krav på juridisk, ekonomisk och finan­ siell ställning, samt på teknisk förmåga och kapacitet. Bilaga 1 innehåller information dels om vilka kvalificeringskrav som ställs på anbudsgivaren, dels om vilken bevisning anbudsgivaren ska bifoga anbudet för att visa att han uppfyller dessa krav. Endast anbudsgivare som bevisat att man uppfyl­ ler samtliga kvalificeringskrav kommer att gå vidare till utvärderingen". Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 11831-08 STOCKHOLMS LÄN Bilaga 1 I bilaga 1 till förfrågningsunderlaget anges under punkten 1 "Generellt" följande: "Vid kvalificeringen bedöms vilka anbudsgivare som uppfyller ställda kva­ lificeringskrav. Anbudsgivaren ska lämna sådana uppgifter att det går att göra en kontroll och utvärdering av anbudsgivande företag. Företagets juridiska, ekonomis­ ka och finansiella ställning samt tekniska förmåga bedöms (kapacitet att klara uppdraget). Om anbudsgivaren har för avsikt att använda sig av underleverantör för delar av uppdraget ska detta klart anges i anbudet, med angivande av orga­ nisationsnummer och namn. En beskrivning över vilka tjänster underleve­ rantören ska utföra samt hur affärsrelationema ser ut och hur affären är tänkt att hållas ihop ska också lämnas. Skatteverket kommer att genomföra kontroll av underleverantör på samma sätt som av anbudsgivaren. Endast de anbudsgivare som uppfyller ställda krav enligt denna bilaga kan komma i fråga för vidare prövning av anbud (utvärderingsfas). Skatteverket kommer därutöver att utesluta (enligt 10 kap. 2 § LOU) an­ budsgivare som är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning, är föremål för ackord eller tills vidare har ställt in sina betalningar eller är un­ derkastad näringsförbud, är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation etc., genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutöv­ ningen, har gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen och upp­ handlande myndighet kan visa detta, inte fullgjort sina åtaganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller i något väsentligt hänseende låtit bli att lämna upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna be­ stämmelse". I samma bilaga anges under punkten 2 fö\jande: "Anbudsgivande företag och dess eventuella underleverantörer ska vara registrerade i aktiebolags- eller handelsregister eller liknande register, för mervärdesskatt, som arbetsgivare (där så är fallet) samt inneha giltig F­ skattebevis". 111 11 11 11 11 111 Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 11831-08 STOCKHOLMS LÄN I samma bilaga anges under punkten 2.1 "Bevis" bl.a. följande: Skatteverkets blankett "Begäran om upplysning vid offentlig upphandling" (SKV 4820) ska vara ifylld av anbudsgivaren och skickas till Skatteverket för komplettering. Den ska bifogas anbudet och får inte vara äldre än en månad räknat från sista anbudsdatum. Om anbudsgivaren har för avsikt att använda sig av underleverantör för delar av uppdraget ska även blankett gällande underleverantören bifogas anbudet. Vidare anges i samma bilaga under punkten 3 "Ekonomisk och finansiell ställning" följande: "Anbudsgivaren ska ha ekonomisk styrka för genomförande av aktuellt uppdrag. Anbudsgivaren ska lägst inneha kreditvärdighet, riskklass 3, enligt Upplysningscentralen AB (UC) eller motsvarande från annat kreditvärde­ ringsinstitut. Skulle företaget tillfälligt noteras med lägre riskklass, måste en godtagbar förklaring som styrker anbudsgivarens kreditvärdighet bifogas anbudet för att anbudsgivaren eventuellt ska kunna bedömas som kvalifice­ rad". Tilldelningsbeslutet I Skatteverkets tilldelningsbeslut, daterat den 26 maj 2008, anges bl.a. föl­ jande: Anbud nr 5 -Måg GMS Sverige AB (härefter Måg GMS) går inte vidare i utvärderingen. Skatteverket har efter begäran om förtydligande erhållit ett svar som resulterar i att Måg GMS inte kan anses ha klarat kvalificeringsfa­ sen. Av blankett SKV 4820 som bifogats anbudet framgår att det anbudsgivande bolaget, Måg GMS Sverige AB, 556612-5885, inte har redovisat arbetsgi­ varavgifter under de senaste månaderna, vilket innebär att bolaget inte har några anställda. Skatteverket har därför med anledning av ovanstående ställt frågan om hur uppdraget är tänkt att genomföras, då det anbudsgivande bolaget saknar anställda. Måg GMS anger i sitt svar att Måg GMS Sverige AB/GMS Language Ser­ vices ® inte har redovisat arbetsgivaravgifter de senaste månaderna. De anger även att GMS Language Services ® samtliga personal har anställ­ ningsavtal i densamma bolag. Leveransen av efterfrågade/erbjudna tjänster tillhandahålles därmed av GMS Language Services ®. Anbudsgivaren an­ ger inte att någon underleverantör ska användas i anbudet. Inga uppgifter om organisationsnummer eller bekräftad åberopad kapacitet från annan än anbudsgivaren har heller inte inlämnats och därmed har bolaget inte kunnat Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 1183 1-08 STOCKHOLMS LÄN kontrolleras eller prövas gentemot kvalificeringskraven. GMS Language Services ® uppges dessutom inte ha redovisat arbetsgivaravgifter. MåG GMS anlitar också ett annat bolag (x) för administration av sina löner, uppbörd, semestrar och annan ledighet. Arbetsgivaravgifter betalas därige­ nom för samtliga anställda. Vid kontroll hos kreditupplysningsföretaget D&B framgår det att bolaget (x) inte uppfyller Skatteverkets krav på eko­ nomisk och finansiell ställning, dvs. kravet på lägst riskklass "A". Bolaget har riskklass "C" enligt kreditupplysningsföretaget D&B. Av kreditupplys­ ningen framgår även att revisorn inte har tillstyrkt bolagets årsbokslut i sin helhet. Skatteverket kan därmed inte låta anbudsgivaren gå vidare till utvärderings­ fasen. Länsrättens bedömning Bolaget har till stöd för sin ansökan anfört att Skatteverket brutit mot bl.a. LOU:s grundläggande krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens eftersom det krav på ekonomisk och finansiell ställning som anges under punkten 3 i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget endast är riktade mot anbudsgivama - således inte mot eventuella underleverantörer. Bolaget har anf"drt att de som anbudsgivare uppfyllt detta krav. Vidare har bolaget pekat på den omständigheten att Skatteverket, under punkten 2 "Juridisk ställ­ ning" i samma bilaga, specifikt angett att motsvarande krav även gäller ett företags eventuella underleverantörer, men att detta inte angetts under punkten 3 "Ekonomisk och finansiell ställning". Regeringsrätten har i rättfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Länsrätten konstaterar att Skatteverket i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget, under punkten 1 "Generellt", har angett att om anbudsgivaren har för avsikt Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 1831-08 STOCKHOLMS LÄN att använda sig av underleverantörer för delar av uppdraget ska detta klart anges i anbudet. Vidare har verket angett att kontroll av underleverantörer kommer att genomföras på samma sätt som av anbudsgivaren. Enligt läns­ rättens mening är anvisningarna under denna punkt av sådan karaktär att de generellt får anses tillämpliga på samtliga i bilaga 1 upptagna punkter. Det framgår således härmed på ett tillräckligt tydligt sätt att samtliga krav som ställs på anbudsgivarna i bilaga 1 även gäller deras eventuella underleveran­ törer. Den omständigheten att detta specifikt inte kommit att anges under punkten 3 - i motsatts till punkten 2 - föranleder ingen annan bedömning. Mot bakgrund härav kan Skatteverkets förfarande att inte låta bolaget gå vidare från kvalificeringsfasen på den grunden att bolagets underleverantör inte uppfyller kravet på ekonomisk och finansiell ställning inte anses strida mot LOU:s krav på likabehandling, förutsebarhet eller transparens. Länsrätten konstaterar vidare att Skatteverket under punkten 2. 1 i förfråg­ ningsunderlagets bilaga 1 även uppställt ett ska-krav på att anbudsgivaren ska bifoga blankett SKV4820, för såväl anbudsgivaren som eventuella un­ derleverantörer, som bevis på att anbudsgivaren/underleverantören fullgör sina åtaganden att betala in socialförsäkringsavgifter samt skatt. Av vad som framkommit i målet har dock bolaget inte inkommit med sådan blan­ kett för den av bolaget anlitade underleverantören. Skatteverket har således haft skäl för att inte låta bolaget gå vidare till kvalificeringsfasen även på denna grund. Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 11831-08 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten finner sammanfattningsvis att grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU inte föreligger. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la). �� Martin Krafft länsrättsfiskal Föredragande har varit Alexandra Källkvist. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.. överklagandet skall. ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart riiknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafto� julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill läns.riitten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns- Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning ]ämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till. länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga � rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ·1i klart och tydligt framgår av överklagandet till i:; ö .1s.aum.rarr'åu.en varför man anser att prövnings- § tillstånd bör meddelas. p� �Q)u --äe p.., r--..• '°9 8N • www.domstoLse L-----�=