FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Sandå Sverige AB, 556467-7119 Box 732 182 17 Danderyd Mål nr 4267--4270-13 Sida 1 (18) DOM 2013 -08- 2 8 Meddelad i Malmö Ombud: advokaten Maria Pedersen och jur. kand. Camilla Nilsson Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm MOTPART Hässleholms kommun 281 80 Hässleholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Sandå Sverige AB:s ansökan om ingripande en­ ligt LOU. Dok.Id 168375 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Avd Dnr KSnr 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Aktbil Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax KONKURRENSVERKET 2013 -08- 2 9 r- 040-35 35 00 DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4267-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Hässleholms kommun upphandlar fastighetstekniska arbeten i de geogra­ fiska områdena Hässleholm (mål nr 4267-13), Vinslöv-Sösdala (mål nr 4268-13), Hästveda-Bjärnum (mål nr 4269-13) och Tyringe (mål nr 4270- 13). Upphandlingarna genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Stoby Måleri AB (Stoby) har placerat sig på första plats i rangordningen avseende yrkesområdena golv- och måleriarbeten i samtliga geografiska områden. Sandå Sverige AB har placerat sig på andra respektive tredje plats avseende golv- och måleriarbeten i de olika områdena. Sandå Sverige AB (Sandå) ansöker om överprövning av upphandlingarna, avseende yrkesområdena golv- och måleriarbeten, och yrkar i första hand att upphandlingarna får avslutas först sedan utvärderingarna rättats på så sätt att kommunen kontaktar samtliga referenser. I andra hand yrkas att upphandlingarna ska göras om. Som grund för sin talan anför Sandå bl.a. följande. Underrättelse om beslut I 9 kap. 9 § LOU anges formkrav för tilldelningsbeslutet. Det ska vara en skriftlig underrättelse om de beslut som fattats, skälen för besluten och att avtalsspärren ska anges i underrättelsen. Eftersom avtalsspärrens längd inte anges uppfyller tilldelningsbesluten inte formkraven och någon avtalsspärr har inte börjat löpa. Skrivelsen i förfrågningsunderlaget läker inte de brist­ fälliga tilldelningsbesluten. Godfinansiell ställning I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska ha en god finansiell ställning och att kommunen kommer att göra en kreditupplysning för att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ säkerställa att kravet är uppfyllt. Vidare anges att kommunen kan komma att utesluta anbudsgivare med betalningsanmärkningar och ansökningar om betalningsförelägganden. Vad som avses med god finansiell ställning framgår inte. Det är inte möjligt för anbudsgivarna att bedöma vad som utgör en "god finansiell ställning". Inte heller framgår det på vilket sätt en kreditupplysning kommer att säkerställa att kravet uppfylls. På marknaden finns i dag ett stort antal kreditgivningsföretag. Företagen beaktar olika ekonomiska parametrar i sin rating och har olika poängsättning och skalor vid sina bedömningar av ett företags ekonomi. Vilket kreditgivningsföretag som kommunen haft för avsikt att använda framgår inte. Inte heller fram­ går vilken nivå som en anbudsgivare måste nå på sin rating för att kvalifi­ ceras i upphandlingen. Vidare anges att kommunen kan komma att utesluta anbudsgivare som har ansökningar om betalningsförelägganden. Hur många som krävs för att uteslutas från upphandlingen framgår inte. Kom­ munen har utformat kravet på ett godtyckligt sätt och förbehållit sig fri prövningsrätt i strid med LOU. Upphandlingen brister således i transpa­ rens. Den helhetsbedömning som kommunen synes ha gjort framgår inte av förfrågningsunderlaget. Där anges att en kreditupplysning ska göras. Det är inte förenligt med LOU att i förfrågningsunderlaget ställa vissa krav och vid ett senare skede frångå eller ändra dessa krav. Stoby har en ansökan om betalningsföreläggande men trots detta har bola­ get inte uteslutits ur upphandlingen. Enligt senast fastställda årsredovisning uppvisar Stoby ett negativt resultat med drygt minus 2 000 000 kr och låg soliditet på enbart 13 procent. Trots detta har kommunen valt att kvalifi­ cera Stoby. Anledningen till detta är att kommunen valt att i förfrågnings­ underlaget enbart vagt formulera kravet på "god finansiell ställning". På detta sätt öppnar kommunen upp för att godtyckligt kunna avgöra vem och vilka anbudsgivare som ska kvalificeras respektive diskvalificeras. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Sandås referenser I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivama ska lämna två referenser. Sandå har lämnat referenserna med namn, e-post och telefonnummer. En av Sandås angivna referenser är Olofströms kommun. Sandå har av miss­ tag kastat om bokstäverna så att den e-post som anges är @olfostrom.se. Skickar man e-post till angiven adress erhålls ett felmeddelande om att e­ posten inte är korrekt angiven. Detta är en uppenbar felskrivning och kommunen har haft möjlighet att tillåta Sandå att rätta felskrivningen. Kommunens agerande strider mot proportionalitetsprincipen och kravet på att tillvarata konkurrensen. Kommunen har emellertid begärt att anbudsgi­ varna ska bifoga både e-post och telefonnummer till referenserna. Telefon­ numret till referensen är korrekt angivet men trots detta har kommunen inte kontaktat referenspersonen. Eftersom kommunen krävt att telefonnummer ska anges har man pådragit sig en skyldighet att kontakta referenspersonen per telefon i händelse av att e-postadressen inte fungerar. Sandå har utgått från att kommunen haft för avsikt att använda telefonnummer i händelse av att e-postadressen av någon anledning inte fungerat. Att kommunen haft möjlighet att i detta fall kontakta Sandås referens via telefon gör att kom­ munens agerande är än mer oproportionerligt. Referensupptagningen har således skett i strid med LOU. Teknisk kapacitet I 11 kap. 11 § LOU anges uttömmande vilka krav på bevisning som får ställas rörande leverantörens tekniska kapacitet. I nu aktuell upphandling har kommunen angett att anbudsgivaren ska uppge två referensobjekt vil­ ket är i enlighet med 11 kap. 11 § LOU. Kommunen har dock även angett att anbudsgivaren ska uppge en referensperson till respektive referensob­ jekt med angivande av e-post, telefonnummer och namn på referensperso- DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4267-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 nerna. Dessa krav går utöver vilka krav som får ställa enligt ordalydelsen i 11 kap. 11 § LOU. Förnyad konkurrensutsättning I förfrågningsunderlaget anges att tidsperioden för avtalet är 1+1+1+1 år. Det första året kommer avrop att ske enligt fastställd rangordning. Därefter kommer en förnyad konkurrensutsättning att ske vid varje 12 månaders period. Kommunen har angett att fastställda prisavdrag från referenstag­ ningen gäller vid den förnyade konkurrensutsättningen. Det är således bara timpriset som kommer att konkurrensutsättas. Vid jämförelse av timpriset avseende område Vinslöv-Sösdala i yrkeskategorin måleriarbeten har den anbudsgivare som rangordnats som nr 1 lämnat timpriset 315 kr, nr 2 har lämnat timpriset 325 kr och nr 3 har lämnat timpriset 330 kr. Vid en jämfö­ relse av prisavdragen kan konstateras att den anbudsgivare som rangord­ nats som nr 1 har ett prisavdrag på 140 000 kr, anbudsgivare nr 2 på 124 000 kr och anbudsgivare nr 3 på 70 000 kr. Med 1 000 angivna fiktiva timmar för timpriset får anbudsgivare nr 1 totalpriset 175 000 kr, anbuds­ givare nr 2 totalpriset 201 000 kr och anbudsgivare nr 3 totalpriset 260 000 kr. För att anbudsgivare nr 3 ska ha en realistisk chans att ändra rangord­ ningen i en kommande förnyad konkurrensutsättning krävs att timpriset understiger 250 kr och att anbudsgivare nr 1 inte ändrar sitt pris. Ett sådant förvarande kommer leda till en osund prissättning och snedvriden konkur­ rens. Modellen för den förnyade konkurrensutsättningen innebär att den är före­ nad med kostnader för anbudsgivarna utan någon realistisk chans att på­ verka rangordningen och möjligheten till att få utföra arbeten. Kravet på likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU innebär att alla anbudsgi­ vare ska behandlas lika vid tilldelning av kontrakt och att det ska vara möj­ ligt att utforma sitt anbud på ett sådant sätt att man har en realistisk chans Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ att erhålla ett kontrakt. Den förnyade konkurrensutsättningen, som innebär en nytilldelning av kontrakt, medför att anbudsgivarna inte tävlar på lika villkor och inte heller har någon realistisk chans att erhålla avrop. En sådan modell är inte i enlighet med LOU. Ersättnings/orm Kommunen har valt att upphandla priset som ett timpris. Detta innebär att vad som konkurrensutsatts är till hur billigt timpris en anbudsgivare kan utföra arbetet. Det är således timpriset som är förutsättningen för hur an­ budsgivarna ska utföra arbetet. I punkt AFB.14 i förfrågningsunderlaget anges att uppdrag kan utföras med följande ersättningsformer: • Löpande räkning med fasta timpriser • Löpande räkning med fasta timpriser och takpris • Fast pris utan indexuppräkning Ersättningsformen anges vid avrop. De två första punkterna avser det upphandlade timpriset men punkt tre ut­ gör väsentligt ändrade förutsättningar för upphandlingen. Om den upp­ handlande myndigheten väljer att utföra arbetena till fast pris får anbudsgi­ varen prissätta arbetena utan någon som helst konkurrens. Anbudsgivaren skulle kunna lämna noll kronor i timpris och hoppas på att kommunen be­ ställer arbeten till fast pris och ändå kunna ta ut ett betydligt högre pris. Det framgår inte hur kommunen tänkt avropa arbetena utan enbart att kommunen kommer att ange ersättningsform vid varje avrop. Likabehand­ lingsprincipen innefattar att de krav som den upphandlande myndigheten ställer inte får vara utformade på ett sätt som ger den upphandlande myn­ digheten obegränsad valfrihet. Kravet på transparens innebär att anbudsgi­ varna får klart för sig hur tilldelning av kontrakt kommer att ske. Eftersom Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 en avropsmodell tillämpas där kommunen ensidigt väljer ersättningsform vid varje avrop har beställaren förbehållit sig en valfrihet som inte uppfyll­ ler kraven på likabehandling och transparens. Upphandlingen strider såle­ des mot LOU även i detta avseende. Utvärderingsmodell I förfrågningsunderlaget anges att kommunen valt att tilldela kontrakt till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av 12 kap. 2 § LOU framgår att om kontrakt tilldelas med kriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det ska den upphandlande myndigheten ange hur sådana kriterier kommer att viktas. De kriterier som har betydelse vid tilldelning av kontrakt är i detta fall pris och svar på frågor från referenser. Någon viktning anges inte. Upphandlingen strider således mot LOU även i denna del. Referenser i utvärderings/asen EU-domstolen fastställde i mål C-532/06 (Lianakis) att de kriterier som avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser som an­ budsgivarna förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet ifråga inte utgör kriterier för tilldelning. I förfrågningsunderlaget har kommunen angett fem frågor som kommer att ställas till referenspersoner­ na. Frågorna som ställts avser emellertid huvudsakligen anbudsgivarens förmåga att utföra projektet och är därmed hänförliga till kvalificeringsfa­ sen och inte till utvärderingsfasen. Kammarrätten i Jönköping har i mål nr 3005-12 konstaterat att de frågor som ställts till referenspersonerna i utvär­ deringen, huvudsakligen avsåg vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogade över för att utföra uppdraget, var hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och syftade inte till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den upphandlande myndighetens användande av referenser som utvärderingskriterium stred Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ därmed mot 1 kap. 9 § LOU. Frågeställningarna var snarlika med de i ak­ tuell upphandling. Vid jämförelse av frågorna står det klart att kommunen på ett otillåtet sätt sammanblandat kvalificeringen och utvärderingen. Sandå har därmed lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Hässleholms kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Nullitet Överprövningen är en nullitet då nödvändiga förutsättningar saknas. Det framgår inte vilken upphandling som är överprövad vilket måste anses som en väsentlig och nödvändig förutsättning för att kommunen ska kunna veta vilken upphandling som kommunen avger yttrande för. Underrättelse om beslut I punkt AFB.54 i förfrågningsunderlaget finns information angiven avse­ ende meddelande om beslut och när avtal kan tecknas. Godfinansiell ställning Kravet är ställt enligt 10 kap. 2 § LOU. Kommunen har inte funnit någon anledning att förkasta anbudet från Stoby. Enligt Business Check i Sverige AB har Stoby god kreditvärdighet med rating 8 (maxrating 10) och enligt Creditsafe i Sverige AB har Stoby mycket god kreditvärdighet med rating 100 (maxrating). Kommunen avser med god finansiell ställning en helhets­ bedömning under ett längre perspektiv. Att uppställa ett specifikt krav såsom t.ex. riskklass 3 enligt UC är inte ett proportionerligt krav i upp­ handlingarna. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 Stoby har en ansökan om betalningsföreläggande som är avskriven och klar och inga betalningsanmärkningar varav kommunen inte har funnit skäl att förkasta Stoby. Syftet med skrivningen i förfrågningsunderlaget är att kunna styra upp de företag som notoriskt missköter sig och har satt i sy­ stem att inte betala i tid. Att förkasta en anbudsgivare med en ansökning eller en anmärkning är inte proportionerligt. Sandå har ett flertal betal­ ningsanmärkningar och ansökningar om betalningsföreläggande. Kommu­ nen har valt att inte förkasta Sandå på grund härav då förbättring har skett. Sandås referenser I förfrågningsunderlaget har angivits att två referenspersoner ska anges för varje yrkesområde som anbudsgivaren lämnar anbud på och att refe­ renstagning sker genom e-post till referenspersonerna, datum för första utskick, datum för utskick av påminnelse, svarstider samt att anbudsgiva­ ren ska informera sina referenspersoner om detta. Det framgår också att om svar inte inkommer inom angivna tider från referensperson kommer anbu­ det att få 0 poäng och därmed inget prisavdrag. Det åligger Sandå att sä­ kerställa att rätt uppgifter har lämnats i anbudet och att även informera sina referenspersoner om vilka datum som har angivits för enkätutskick i för­ frågningsunderlaget och säkerställa att referenspersonerna har svarat. Förnyad konkurrensutsättning Enligt LOU får en fördelningsnyckel användas men förutsättningarna får inte förändras. Konkurrensutsättningen är angiven i punkt AFB.533 i för­ frågningsunderlaget. Kostnaderna för anbudsgivarna är minimal vid ingi­ vande av nya priser. Alla anbudsgivare har behandlats lika. DOM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4267-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Ersättnings/orm I förfrågningsunderlaget står det tydligt angivet hur avrop ska göras efter rangordning. Ersättningsformen gäller således bara den leverantör som enligt rangordningen kommer att utföra uppdraget. Utvärderingsmodell Utvärderingsmodellen är angiven som en mervärdesmodell, se punkt AFB.532 i förfrågningsunderlaget. Aktuella prisavdrag är angivna i punkt AFB.534 under rubriken utvärderingskriterier. Referenser i utvärderings/asen Frågeställningarna rör inte anbudsgivarens kvalifikationer eller vilka resur­ ser anbudsgivaren förfogar över. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet Sida 11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4267-13 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. I 15 kap. 19 § LOU anges att vid förenklat förfarande och urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 9 kap. 9 § och lämna sådana upplysningarna om de beslut som avses i 9 kap. 10 §. Av 9 kap. 9 § LOU följer att en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen ska underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de be­ slut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. I underrättelsen ska myndigheten ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). I förfrågningsunderlaget anges i punkt AFB.14 Ersättnings/orm att upp­ drag kan utföras med följande ersättningsformer: • sättningsform ska entreprenören upprätta en budget för uppdraget Löpande räkning med fasta timpriser. Vid tillämpning av denna er- • • Ersättningsformen anges vid avrop. Löpande räkning med fasta timpriser och takpris Fast pris utan indexreglering. I punkt AFB.521 Finansiell och ekonomisk ställning anges att anbudsgi­ varen ska ha en god finansiell ställning. Kommunen kommer att göra en kreditupplysning för att säkerställa att kravet uppfylls. Kommunen kan komma att utesluta anbudsgivare med betalningsanmärkningar, ansökning­ ar om betalningsförelägganden, beroende på vad anmärkningarna och be­ talningsförelägganden avser och antal. I punkt AFB.532 Utvärdering av bör-krav anges att utvärdering kommer att ske enligt det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet efter viktning av Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 bör-krav. Kommunen använder sig av mervärdesmodell i denna upphand­ ling, vilket innebär att det prisavdrag som respektive anbudsgivare får för det uppställda bör-kravet kommer att subtraheras från anbudsgivarens to­ tala anbudspris. Den anbudsgivare som har lägst utvärderingspris kommer att antas. Följande kriterier kommer att utvärderas: Hur väl angivna refe­ rensobjekt är utförda av anbudsgivaren, enligt angiven frågeställning till referenspersoner. I punkt AFB.533 Rangordningljördelningsnyckel anges att kommunen har för avsikt att teckna avtal med fyra stycken leverantörer inom varje yrkesområde. Leverantörerna kommer att rangordnas utifrån lägst utvärde­ ringspris, näst lägst utvärderingspris osv. Kommunen kommer att vid varje tolvmånaders period konkurrensutsätta leverantörernas priser och göra en ny rangordning utifrån lägst utvärderingspris. Alla förutsättningar i denna AF och fastställda prisavdrag från referenstagningen gäller vid ny konkur­ rensutsättning. Ny referenstagning kommer således inte att ske vid förnyad konkurrensutsättning. I punkt AFB.534 Utvärderingskriterier anges förutsättningar för refe­ renstagning: Anbudsgivaren ska lämna två stycken referensobjekt. Refe­ rensobjekten ska avse uppdrag inom det yrkesområde som anbudsgivaren har lämnat anbud på. De två referensobjekten som anbudsgivaren har angi­ vit kommer att utvärderas för respektive yrkesområde. Anbudsgivaren ska vidtala angivna referenspersoner. E-post, telefonnummer och namn på re­ ferenspersonerna och till vilket referensobjekt det gäller, ska anges. Om svar ej inkommer från referensperson kommer anbudet att få O poäng. Re­ ferenspersonerna kommer att tillfrågas via e-post 2013-03-01 och svar kommer att begäras in senast 2013-03-07. Har svar ej inkommit till detta datum kommer en (1) påminnelse att skickas ut. Har svar ej inkommit sen­ ast 2013-03-13, kommer anbudsgivaren att få O poäng i utvärderingen för denna referenstagning. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ I punkt AFB.54 Meddelande om beslut anges att efter avslutad utvärdering kommer meddelande om beslut enligt 9 kap. 9 § LOU att skickas ut till samtliga anbudsgivare i upphandlingen. Meddelande om beslut ska inte uppfattas som att avtal är tecknat. Avtal kan tecknas när avtalsspärren löpt ut, vilket är 10 dagar från den dag då meddelande om beslut har delgivits alla anbudsgivare. Förvaltningsrättens bedömning Nu/litet Kommunen har anfört att överprövningen är en nullitet då nödvändiga för­ utsättningar saknas. Enligt förvaltningsrätten framgår det, inom ramen för aktuell process, vilka upphandlingar som ansökan om överprövning avser. Det föreligger således inte hinder för att pröva ansökan om överprövning. Underrättelse om beslut För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Sandå har lidit eller kan komma att lida skada. Det kan konstateras att tilldelningsbesluten inte innehåller någon information om att det följer en period under vilken avtal inte får ingås samt hur länge denna period löper. Oaktat detta finner förvaltningsrätten att Sandå inte förmått visa att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av utformningen av tilldelningsbesluten. Godfinansiell ställning En upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på en anbudsgivare i fråga om dennes ekonomiska förhållanden. I förevarande upphandling Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 uppställs krav på att anbudsgivaren ska ha en god finansiell ställning. I förfrågningsunderlaget anges att kommunen kommer att göra en kreditupp­ lysning för att säkerställa att anbudsgivaren har en god finansiell ställning. Vilket syfte en kreditupplysning har får enligt förvaltningsrätten anses vara allmänt vedertaget. Enligt förvaltningsrätten framkommer inte annat än att kommunen, i enlighet med förfrågningsunderlaget, har gjort en kreditupp­ lysning på Stoby och utifrån denna bedömt att bolaget har en god finansiell ställning. Vidare anges i förfrågningsunderlaget att kommunen kan komma att utesluta anbudsgivare med ansökningar om betalningsförelägganden beroende på vad betalningsföreläggandena avser och antalet. Kommunen har följaktligen en möjlighet att utesluta en anbudsgivare på denna grund men ingen skyldighet. Kommunen har anfört att Stoby haft en ansökan om betalningsföreläggande men att den är avskriven samt att Stoby, genom kreditupplysningen, uppfyllt kravet på god finansiell ställning. Enligt för­ valtningsrätten har Sandå inte förmått visa att Stoby inte uppfyllt skall­ kravet avseende god finansiell ställning. Det uppställda kravet utgör således ett kvalificeringskrav. För att ett ingri­ pande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Sandå har lidit eller kan komma att lida skada. Sandå har uppfyllt det uppställda kra­ vet och således kvalificerat sig till utvärderingen avseende yrkesområdena golv- och måleriarbeten i samtliga upphandlingar. Därmed har Sandå inte lidit eller kunnat komma att lida skada i den mening som avses i LOU. Sandås referenser Det är i målet ostridigt att Sandå angett fel e-postadress till en av sina refe­ renspersoner. I förfrågningsunderlaget anges klart och tydligt att referens­ personerna kommer att tillfrågas via e-post den 1 mars 2013 och om svar inte inkommit senast den 13 mars 2013 kommer anbudsgivaren att få 0 poäng i utvärderingen. Med hänsyn till förfrågningsunderlagets lydelse har Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Sandå således inte haft fog för att utgå ifrån att kommunen kontaktar refe­ renspersonerna per telefon i händelse av att e-postadresserna är felaktiga. Att kommunen inte kontaktar referenspersonen per telefon strider således inte mot proportionalitetsprincipen. Dessutom borde referenspersonen ha varit medveten om att vederbörande skulle bli tillfrågad via e-post den 1 mars 2013 eftersom Sandå haft att vidtala vederbörande. Därtill borde det ligga i anbudsgivarens intresse att kontrollera om svar inkommit från refe­ renspersonerna då prisavdraget utgör en betydande faktor i utvärderingen. En upphandlande myndighet/år i enlighet med 15 kap. 12 § LOU tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller något annat uppen­ bart fel i anbudet. Upphandlande myndighet har emellertid ingen skyldig­ het att vidta sådana åtgärder. Att underlåta att tillåta rättelse av en felskriv­ ning strider därmed inte mot proportionalitetsprincipen. Enligt förvalt­ ningsrätten framkommer inte annat än att referenstagningen har skett i en­ lighet med förfrågningsunderlaget och LOU. Teknisk kapacitet Det är i målet ostridigt att kommunen genomför aktuella upphandlingar med förenklat förfarande enligt LOU. Av 15 kap. 2 § följer inte att 11 kap. 11 § även ska tillämpas vid upphandlingar enligt 15 kap. Inte heller anges på annat ställe i 15 kap. att 11 kap. 11 § LOU är tillämplig vid förenklat förfarande. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att 11 kap. 11 § LOU inte är tillämplig i förevarande upphandlingar. Förnyad konkurrensutsättning Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer och om inte alla villkor är an­ givna i ramavtalet ska parterna enligt 5 kap. 7 § LOU inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet (s.k. förnyad konkurrensutsättning). Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ och vid behov kompletteras med andra villkor som anges i ramavtalet. I nu aktuellt förfrågningsunderlag har kommunen angett att vid varje tolvmåna­ ders period kommer man att konkurrensutsätta leverantörernas priser och göra en ny rangordning utifrån lägst utvärderingspris. Alla förutsättningar i förfrågningsunderlaget och fastställda prisavdrag från referenstagningen gäller vid den nya konkurrensutsättningen. Enligt förvaltningsrätten framgår det således klart och tydligt i förfråg­ ningsunderlaget vilka villkor som gäller vid den förnyade konkurrensut­ sättningen. Med hänsyn till att det framgår i förfrågningsunderlaget att det fastställda prisavdraget från referenstagningen fortsättningsvis gäller och att det endast är priset som ska konkurrensutsättas är det således upp till respektive anbudsgivare att, utifrån angivna förutsättningar, ta ställning till vilket pris man vill offerera. Anbudsgivarna behandlas därmed lika. Att Sandå har erhållit ett lägre prisavdrag än Stoby avseende yrkesområdet måleriarbeten beror ju följaktligen på avsaknad av svar från en referensper­ son. Enligt förvaltningsrätten strider modellen för förnyad konkurrensut­ sättning inte mot LOU. Ersättningsform I förfrågningsunderlaget anges att leverantörerna kommer att rangordnas utifrån lägsta utvärderingspris. Vid sådana förhållanden ska som huvudre­ gel avrop göras hos den leverantör som lämnat det bästa utvärderingspriset dvs. den leverantör som placerat sig på första plats i rangordningen (se 5 kap. 6 § LOU). Därefter görs avrop från övriga leverantörer i fallande ord­ ning. Eftersom det klart och tydligt framgår att leverantörerna kommer att rangordnas utifrån lägsta utvärderingspris framgår det således hur kommu­ nen kommer att göra avrop. Mot bakgrund härav kan förfrågningsunderla­ get rimligtvis inte förstås på annat sätt än att ersättningsformerna gäller den anbudsgivare som kommer att utföra uppdraget enligt rangordningen. För Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Sandå har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt förvaltningsrätten har Sandå inte förmått visa att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av att ersättningsformen anges vid avrop med den leverantör som kommer att utföra uppdraget. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva frågan. Utvärderingsmodell I förfrågningsunderlaget anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det kommer att antas. När den upphandlande myndigheten har angett att den ska anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den vid be­ dömningen ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. I förevarande upphandling tar kommunen hänsyn till pris och utförande. Vidare anges i förfrågningsunderlaget att en s.k. mervärdesmo­ dell tillämpas vilket innebär att det prisavdrag som respektive anbudsgi­ vare erhåller vid referenstagningen kommer att subtraheras från anbudsgi­ varens totala anbudspris. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det anbud som därefter har det lägsta utvärderingspriset. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Sandå har lidit eller kan komma att lida skada. Detta gäller även i de fall det kan konsteras brister i förfrågningsunderlaget. Oaktat vad förvaltningsrätten kommer fram till i frågan har Sandå inte förmått visa att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av tillämpad utvärderingsmodell. Förvalt­ ningsrätten saknar därmed anledning att pröva huruvida utvärderingsmo­ dellen strider mot LOU. Referenser i utvärderings/asen För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Sandå lidit eller kan komma att lida skada. Detta gäller även i de fall Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 det kan konstateras brister i förfrågningsunderlaget. Även om förvaltnings­ rätten skulle komma fram till att det skett en sammanblandning av kvalifi­ ceringsfasen och utvärderingsfasen har Sandå inte f'örmått visa på vilket sätt bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av den åberopade bristen i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten saknar därmed anled­ ning att pröva frågan. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Sandå inte för­ mått visa att kommunen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Sandås ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ 1 B LOU) nil_ ,e.A�7 Ct c� (_;J '-Madeleine Westberg Maria Persson har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är avvikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagand e av rättens dom eller beslut har löpt ut. I d e flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens b eslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga www domstol.se