FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2014-01-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 30552-13 S�da 1 (9) 3plåtslagare Stockholm AB, 556774-4635 Ombud: Advokat Gillis Åkesson Advokatfirman af Petersens KB Box 7495 103 92 Stockholm MOTPART Lidingö stad Stadshuset 181 82 Lidingö SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET 20!,G -01- Z 4 11, FÖRV ALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller �plåtslagare Stockholm AB:s ansökan och be­ slutar att den förnyade konkurrensutsättning som Lidingö stad genomfört genom avrop från ramavtal ined dnr FKO/2012:7 avseende bevakning och skottning av snö och is på yttertak ska göras om. Dok.Id 442378 Postadress Besöksadress Telefon Avd Dnr KSnr Aktbil 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvalfuingsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30552-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Lidingö stad (Staden) har genom förnyad konkurrensutsättning genomfört avrop från ett ramavtal med dnr FKO/2012:7 avseende bevakning och skottning av snö och is på yttertak. Av rättat tilldelningsbeslut meddelat den 10 december 2013 framgår att Lidingö stad beslutat att anta anbud från Birka Plåtslageri AB (Birka Plåtslageri). 3plåtslagare Stockholm AB (3plåtslagare) ansöker om överprövning av upphandlingen enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att Staden i första hand ska vidta rättelse på så sätt att Stadens tilldelningsbeslut den 10 december 2013 ska undanröjas och tidigare tilldelningsbeslut från den 28 november 2013 fastställas vara giltigt, alternativt att 3plåtslagare på nytt tilldelas upphand­ lingen, alternativt att förvaltningsrätten genom rättelseföreläggande för­ ordnar att Staden tilldelar 3plåtslagare upphandlingen. I andra hand yrkar 3plåtslagare att upphandlingen ska göras om. 3plåtslagare anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Staden har genom avropsför:frågan daterad den 13 november 2013 inbjudit ramavtalade entreprenörer att inkomma med svar på avropsförfrågan. An­ bud skulle, inges senast den 20 november 2013 och upphandlingen skulle tilldelas den anbudsgivare som angav lägst pris. Genom tilldelningsbeslut den 28 november 2013 tilldelades 3plåtslagare upphandlingen då man enligt beslutet hade lägst pris. Staden angav i beslu- · tet att - :frivillig - avtalsspärr gällde från och med den 28 november 2013 till och med den 8 december 2013. Någon begäran om överprövning enligt LOU har inte ingetts inom angiven tid, men efter överprövningstidens �t- . gång meddelade Staden ändå ett nytt tilldelningsbeslut, enligt vilket Birka Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30552-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Plåtslageri har tilldelats upphandlingen då det nu angavs att detta bolag hade lägst pris. 3plåtslagare menar att Staden, enligt reglerna i LOU, inte har ägt rätt att upphäva det först fattade tilldelningsbeslutet och ersätta detta med ett an­ nat, trots att någon begäran om överprövning inte inkommit. 3plåtslagare menar vidare att ett civilrättsligt bindande avtal ingåtts mellan Staden och .. 3plåtslagare då 3plåtslagare lämnat ett anbud som Staden accepterat och det enda villkor som Staden ställde upp för acceptans, att överprövning inte skedde inom angiven tid, har infallit. Staden är således bundet till avtal med 3plåtslagare. Staden har dock valt att göra en ny upphandling och utan föregående ny förfrågan tilldelat Birka Plåtslageri upphandlingen, vilket måste anses vara en otillåten direktupphandling. Även för det fall något civilrättsligt bindande avtal inte ska anses ha ingåtts har Staden genom beslutet den 28 november 2013 fattat ett, för enskild, positivt förvaltningsbeslut. Detta beslut har Staden - som det får uppfattas - upphävt utan stöd i lag och i stället fattat ett nytt, för den enskilde, 3plåtslagare, negativt beslut. Då ett för enskild positivt förvaltningsbeslut inte får ändras utan lagstöd ska tilldelningsbeslutet av den· 28 november 2013 anses vara fortsatt giltigt; Staden har i sitt anbudsunderlag som enda tilldelningskriterium angett lägsta pris, dock utan angivande av hur detta skulle beräknas då det är fråga om olika priser för de olika delarna i uppdaget. Vid det första tilldel-­ ningsbeslutet förefaller Staden som sammanlagt lägsta pris ha tagit dels kostnaden för bevakning av ett objekt, dels kostnaden för tio timmar snöröjning avseende detta. Detta gav för 3plåtslagare ett totalt pris om 9 959 kr (6 000+10x395) och för Birka Plåtslageri 10 080 kr (5 900 +10x418). Staden har därefter, sedan tiden för begäran om omprövning gått ut, fattat ett nytt tilldelningsbeslut, där man i stället som sammanlagt Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30552_;13 I STOCKHOLM . Allmänna avdelningen pris angett priset för bevakning av ett objekt och en timmes snöröjning. Vid denna beräkning har 3plåtslagares pris angetts till 6 395 kr (6 000+ 395) och Birka Plåtslageris till 6 318 kr (5 900+ 418), varför Birka Plåtslageri tilldelades upphandlingen. Staden har i sitt andra tilldelningsbeslut angett att tidigare beslut skulle bygga på utvärdering enligt bedömningsgrunder som inte har angetts i av­ ropsförfrågan. Detta må vara riktigt, men inte heller det andra tilldelnings­ beslutet bygger på sådana bedömningsgrunder som angetts i avropsförfrå­ gan. Skillnaden vid utvärderingen mellan det första och det andra beslutet är att man vid det första beslutet valt tio timmar som rörlig del och vid det andra beslutet en timme. Ingen av dessa modeller har stöd i avropsförfrå­ gan. Då man som i nu aktuellt fall begärt pris för dels en fast del per ob­ jekt, dels en rörlig del avseende nedlagd tid, utan att ange hur den senare, rörligare delen, skulle beräknas och viktas mot den fasta delen, har Stadens tilldelningsbeslut varit helt oförutsägbart. Det kan emellertid konstateras att vid alla utfall på mer än fyra timmars snöröjningsarbete i genomsnitt per objekt, vilket måste vara anses vara det troliga utfallet, har 3plåtslagares anbud lägst pris. 3plåtslagare måste därför vid en tillämpning av förfrågningsunderlaget anses ha lägst pris. Staden bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Staden har, genom avropsförfrågan den 13 november 2013, �judit in leve­ rantörerunderramavtalFKO/2010:7 1101674attinkommamedanbud avseende bevakning och skottning av snö och is på hustak. Pris skulle anges för bevakningen med ett fast pris per objekt och med ett timpris för arbete. Tilldelning skulle enligt avropsförfrågan baseras på lägsta pris. Staden fattade den 28 november 2013 beslut att tilldela 3plåtslagare avta- let. Efter att Staden uppmärksammats på att beräkningen av lägsta pris Sida 5 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 30552-13 Allmänna avdelningen skett med tillämpning av ett antagande om tidsåtgång för_arbete (tio tim­ mar) som inte framgått av avropsförfrågan fattade Staden den 10 december 2013 ett nytt tilldelningsbeslut och tilldelade i stället Birka Plåtslageri AB avtalet. Beräkningen av lägsta pris gjordes vid detta tillfälle enbart med utgångspunkt från de uppgifter som angetts i avropsförfrågan och de priser som lämnats i anbuden. Totalsummorna av de sammanlagda priserna för bevakning och arbete jämfördes mellan anbuden och fick till resultat att Birka Plåtslageri AB hamnade på det lägsta priset. Det finns ingen bestämmelse i LOU som hindrar en upphandlande myn­ dighet att ändra ett tidigare meddelat tilldelningsbeslut så länge avtal inte slutits Gfr bl.a. avgöranden från Kammarrätten i Stockholm i mål nr 3503- 10 och4614-10). Avropsförfrågan hänvisar till gällande ramavtals AF-del, varav tydligt framgår att meddelande av ett tilldelningsbeslut inte utgör en accept enligt avtalslagen utan att avtal sluts genom ett särskilt kontrakt/beställning. Med hänsyn till bl.a. övriga anbudsgivares möjligheter till överprövning ger ett tilldelningsbeslut i sig inte upphov till några rättigheter för anbudsgivaren. Enbart underrättelse om tilldelningsbeslut innebär således inte att civilrätts­ lig bundenhet uppkommer. Staden har i förevarande fall fattat ett nytt tilldelningsbeslut inom ramen för avropsförfrågan, vilket samtliga anbudsgivare underrättats om. Samma anbudsgivare och samma anbud som vid det ursprungliga tilldelningsbeslu:. tet har deltagit och varit föremål för utvärderingen. Att den upphandlande myndigheten fattat ett nytt tilldelningsbeslut innebär således inte att det därigenom rör som om en ny otillåten direktupphandling. Det framgår av tilldelningsbeslutet den 28 november 2013 att "från det att Lidingö Stad meddelat anbudsgivarna tilldelningsbeslut inträder en frivillig I STOCKHOLM Sida 6, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30552-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen avtalsspärr där Lidingö Stad inte komme! att teckna avtal". Tilldelningsbe­ slutet den 28 november 2013 kan därmed inte i sig ha skapat sådana berät­ tigade förväntningar för 3plåtslagai;e som medför att Staden varit förhind­ rad att meddela ett nytt tilldelningsbeslut. Förvaltningslagens regler om gynnande förvaltningsbeslut är därmed inte tillämpliga på tilldelningsbe­ slut. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning 3plåtslagare har gjort gällande att Staden har agerat i strid med LOU vid den förnyade utvärdering som gjorts i upphandlingen och som resulterat i det rättade tilldelningsbeslutet från den 10 december 2013. 3plåtslagare menar att Staden inte har haft rätt att, efter det att det första tilldelningsbe­ slutet fattades den 28 november 2013 och någon överprövning inte begärts, upphäva och ersätta detta tilldelningsbeslut. Enligt 3plåtslagare föreligger det bl.a. med anledning härav grund för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten anser att en upphandlande myndighet bör ha möjlighet att ändra ett tidigare fattat tilldelningsbeslut så länge något kontrakt inte ingåtts i upphandlingen och omprövningen inte görs i syfte att kringgå upphandlingsreglerna eller de grundläggande gemenskapsrättsliga princi- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30552-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen perna träds förnär Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål m 621-06). _Något kontrakt har, såvitt framkommit i målet, inte ingåtts i upphandling- en. Fråga är då om Staden kan anses ha agerat i strid med LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna genom att fatta ett nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen. I förfrågningsunderlaget till det ramavtal som ligger till grund för i målet aktuell upphandling har angetts att utvärdering av anbudspriser kommer att ske genom att i anbudets svarsformulär angivna å-priser multipliceras med angiven utvärderingsvolym som sammanräknas till ett utvärderingspris. Av avropsförfrågan framgår att tilldelning kommer att baseras på lägsta pris. Av "Svar på avropsförfrågan" framgår att anbudsgivare ska lämna två prisuppgifter; dels ska ett pris lämnas för Prisför uppdraget bevakning per objekt, dels ska ett timpris lämnas. Någon utvärderingsvolym har inte an­ getts i avropsförfrågan. Staden har vid sin första utvärdering av anbuden tillämpat utvärderingsvo­ lymen tio timmar. Eftersom det av avropsförfrågan inte framgått att en utvärderingsvolym om tio timmar skulle komma att tillämpas vid utvärde­ ringen av anbuden, anser förvaltningsrätten att Staden vid den första an­ budsutvärderingen inte kan anses ha följt vad som angetts i förfrågnings­ underlaget i detta avseende. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund härav att det har funnits sakliga skäl för Staden att ompröva tilldelningsbeslutet som meddelades den 28 november 2013 och att Staden härigenom inte kan anses ha handlat i strid med LOU eller de grundläggande gemenskapsrätts­ liga principerna. Förvaltningsrätten anser vidare att varken tilldelningsbe­ slut eller förfrågningsunderlag i upphandlingen har utformats på ett sådant sätt att tilldelningsbeslutet kan anses ha skapat sådana berättigade förvänt­ ningar för 3plåtslagare att Staden har varit förhindrad att fatta ett nytt till­ delningsbeslut. Tilldelningsbeslutet kan heller inte anses vära ett sådant Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30552-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen gynnande förvaltningsbeslut som inte kan ändras till nackdel för en en­ skild. 3plåtslagare har till stöd för sin ansökan även anfört att utfallet av utvärde­ ringen har varit helt oförutsägbart, genom att Staden dels begärt pris för en . Jfast del per objekt, dels en rörlig del avseende nedlagd tid, utan att ange hur den rörliga delen ska beräknas och viktas mot den fasta delen. Av praxis från EU-domstolen framgår att ett förfrågningsunderlag ska formuleras på ett sådant sätt att samtliga rimligt upplysta och normalt akt­ samma anbudsgivare kan få kännedom om den exakta innebörden av till­ delningskriteriema och såldes kan tolka dem på samma sätt (C-368/10 Max Havelaar). I målet har framkommit att Staden vid den första utvärderingen har använt sig av utvärderingsvolymen tio timmar och vid den andra utvär­ deringsvolymen en timme. Förvaltningsrätten finner, med hänsyn härtill och mot bakgrund av att det i förfrågningsunderlaget inte angetts vilken utvärderingsvolym som skulle tillämpas, att det inte varit förutsägbart för en anbudsgivare hur ett anbud skulle utformas för att ha störst möjlighet att antas. Med anledning härav kan förfrågningsunderlaget, enligt förvalt­ ningsrättens mening, inte anses ha varit tillräckligt tydligt utformat i fråga om hur anbudsutvärderingen skulle ske. Förfrågningsunderlaget brister därför i transparens i denna del. På grund av denna konstaterade brist i upphandlingen vad gäller utform­ ningen av förfrågningsunderlaget anser förvaltningsrätten att Staden brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten anser vidare att 3plåtslagare har visat att bolaget lidit eller riskerat att lida skada på grund härav. Stöd för ingripande enligt LOU finns därför. Enligt förvaltningsrättens mening är bristen av sådan art att den inte kan åtgärdas på annat sätt än att upphandlingen görs om. Förvaltningsrätten finner där­ för att ansökan ska bifallas på sådant sätt att upphandlingen ska göras om. Sida 9 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 30552-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen _ HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU): Ulrika Melin Rådman Carina Westin har varit föredragande. I,, "SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR --PRÖVNINGSTILLSl'ÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Sk rivelsen ska dock skickas' eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig • · förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överkl![gandet ha kommit in inom tre -veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstijlstånd meddelas. Kammarrätten.lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man - anserattprövningstillståndbörmeddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsn�er: postadress, e-postadress och telefo�ummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifte.i; har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom_ områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan_ tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dag� har gått från det att rätten avgjort 'målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. det inte utan att sådant tillstånd kommit till,