FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE Austman Consulting AB, 556820-2690 Industrivägen 53 433 61 Sävedalen MOTPART Region Jönköpings län, 232100-0057 Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokaten Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Mal nr 869-15 KONKURRENSVERKET 2015 -06- 1 2 ra Avd Dnr KSnr I JÖNKÖPING 2015-06-12 Meddelad i 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Aktbil Region Jönköpings län (nedan regionen) genomför en upphandling, öppet förfarande, benämnd bildskärmar, datorer och projektorer till radiologisk verksamhet och folktandvård samt touchskärmar för sjukhusmiljö, LJ 2014/578. Upphandlingen består av fem delar, såvitt nu är i fråga del 2 Radiologiska skärmar för kvalitetskontroll (QC) inom radiologi och dia­ gnostik inom Folktandvården (nedan del 2), del 3 Radiologiska bild­ skärmspaket för granskning (nedan del 3) och del 4 Projektorer för rond på röntgen och falldiskussioner på folktandvården (nedan del 4). Genom be­ slut den 13 februari 2015 tilldelades Elektronik & Datautveckling AB kon- Dok.Id 159174 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-15 I JÖNKÖPING trakt för del 2, Olorin AB kontrakt för del 3 och Atea Sverige AB kontrakt för del 4. Austman Consulting AB (bolaget) har ansökt om överprövning av upp­ handlingen såvitt avser del 2, del 3 och del 4. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen, såvitt avser del 2, del 3 och del 4, inte ska få avslutas förrän rättelse gjorts genom ny utvärdering. Regionen anser att överklagandet ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Del 2 Elektronik & Datautveckling AB har, enligt artikel 2 A i förfrågningsun­ derlaget, demonstrerat produkten Eizo MX 192. Detta utgör dock ett "wor­ king sample", d.v.s. en prototyp. Det går inte att säkerställa att demonstre­ rad prestanda blir densamma som färdig serieproducerad produkt. I punkten 1.1.5.4. i förfrågningsunderlaget, som avser produkt enligt artikel 2 B i samma underlag, anges de krav som gäller för bedömning vid prov­ uppställning av offererade produkter. Bolaget fick via Tendsign den 2 de­ cember 2014 informationen att "med anledning av 1.1.5.4. provuppställ­ ning av offererade produkter begär vi prover inom 10 arbetsdagar för föl­ jande produkter från er:". Övriga leverantörer bör vid samma tillfälle ha fått samma information. Olorin AB:s produkt Barco MDRC2224-BL fanns dock inte med vid besök den 8 januari 2015. Eftersom Olorin AB inte inom 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-15 den stipulerade tiden om 10 dagar visade aktuell produkt ska denna inte utvärderas. Av punkten 3.2.3.1. i förfrågningsunderlaget framgår att kostnaden för på plats avemballerat paket samt för resa och restid vid avemballering ska lämnas per styck. Olorin AB har dock inte lämnat pris per styck. Olorin AB har i anbud 14/2 och 14/3 för på plats avemballerat paket angett 2 per­ soner a 8 timmar och för resa och restid vid emballering 4 timmar per (2) plus bilkostnad. Regionen har tillämpat urvalskriteriet på felaktigt sätt. Del 3 De monitorer som efterfrågas i förfrågningsunderlaget kan levereras med eller utan skyddsglas framför bildelementet. Glaset påverkar upplevelsen av bilden. Eftersom det i förfrågningsunderlaget inte uppställts något ska­ krav i fråga om skyddsglas, har produkterna inte kunnat jämföras på ett likvärdigt sätt. Enligt artikel 3 D i förfrågningsunderlaget består ett paket av 2 st 5 mega­ pixlar (nedan MP) eller 1 st lägst 8 MP granskningsskärm/ar avsett för mammograf. Av punkten 4.2.2. i förfrågningsunderlaget framgår att lägsta krav, för att erhålla prisreduktion om 120 000 kr, för sådan skärm ska vara 1 x 8 MP. Bolaget har offererat två monitorer, vilka sammantaget ger 10 MP. Förutsättningar för att erhålla aktuell prisreduktion är därför uppfyllda och bolaget bör ha fått reduktionspriset 120 000 kr. I punkten 4.2.3.1. i förfrågningsunderlaget anges att anbudspriser ska in­ kludera samtliga åtaganden och att priset för på plats avemballerat paket samt för resa och restid vid avemballering ska anges per styck. Olorin AB har i anbud 14/2 för på plats avemballerat paket angett 2 personer a 8 tiin­ mar. Beträffande resa och restid har Olorin AB i anbud 14/2 angett 4 tim­ mar 2 personer plus bilkostnader och i anbud 14/3, 4 timmar 2 personer I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-15 I JÖNKÖPING plusmilkostnader. OlorinABharintelämnatprisperstyckochregionen har därför inte tillämpat urvalskriterierna på korrekt sätt. Del 4 I punkt 5.2.2.1. i förfrågningsunderlaget anges att om ytterligare kostnader till offererade priser tillkommer kommer dessa att adderas till det offerera­ de priset. Atea Sverige AB:s produkt är av sämre kvalitet eftersom LCD­ teknik medför försämrad bildkvalite. Regionen har inte tagit hänsyn till kostnader som tillkommer för att upprätthålla den utvärderade bildkvaliten under garantiden. Försämringen betraktas som normal förslitning och täcks inte av garantin. Regionen har därför att beakta ytterligare kostnader. Regionen Del 2 Elektronik & Datautveckling AB lämnade det vinnande anbudet avseende del 2 och har enligt artikel 2 A i förfrågningsunderlaget offererat en pro­ dukt som i alla delar uppfyller ställda krav. I förfrågningsunderlaget finns inte något krav som innebär att de offererade produkter ska finnas i pro­ duktion redan på anbudsdagen. Det saknas därmed betydelse om Eizo MX 192 är en "prototyp" eller en redan serieproducerad produkt. Regionen har inte utvärderat Elektronik & Datautveckling AB:s anbud i strid med LOU. Anbudsgivaren har åtagit sig att leverera det som offererats och ett eventu­ ellt brott mot detta utgör en avtalsfråga och inte en brist i LOU. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska ställa offererad pro­ dukt till förfogande inom 10 arbetsdagar om regionen så begär. Tidfristen om 10 dagar utgör dock inte ska-krav. Tidpunkten anger den kortaste tid som anbudsgivare måste vara beredd att visa upp sina produkter och är beroende av en begäran om provuppställning. En eventuell överträdelse av efterfrågad tid innebär inte att ett anbud ska uteslutas. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-15 Bolagets påstående om att Olorin AB inte har lämnat korrekt prisuppgift i förhållande till punkten 3.2.3.1 i förfrågningsunderlaget är felaktigt. Olorin AB har enligt prismatrisen angett pris per styck både för på plats avembal­ lerat paket å 52 kr och för resa och restid vid avemballering å 3 600 kr. Det som Olorin AB anger under "Anbudsgivarens specifikation" kan inte upp­ fattas som merkostnader utan utgör ett förtydligande av tidigare lämnade prisuppgifter. Olorin AB har inte avseende del 2 lämnat vinnande anbud. Regionens ut­ värdering av Olorin AB:s anbud har inte påverkat bolaget eller orsakat bo­ laget skada. Del 3 Av punkten 4.2. i för:frågningsunderlaget framgår att regionen kommer att utvärdera bildkvalitet genom en testgrupp som är väl sammansatt avseende erfarenhet och användningsområde för att kunna bedöma den offererade produkten. Regionen har därigenom säkerställt att kvaliteten på produkter­ na har kunnat bedömas på ett så rättvist och korrekt sätt som möjligt. Refe­ rensgruppen har varit involverade under hela upphandlingsprocessen och är väl medveten om regionens efterfrågade krav på produkterna, vilka bl.a. framgår av punkten 4.1.1.2. i förfrågningsunderlaget. Utifrån dessa har respektive anbudsgivare haft möjlighet att utforma sitt anbud. Varje anbud är sedan bedömt utifrån uppgifterna i anbudet i förhållande till de ställda kraven i upphandlingen. Utvärderingen är därmed i enlighet med de un­ ionsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Regionen har inte i förfrågningsunderlaget angett att frågan om skyddsglas eller inte särskilt ska beaktas. Att bolaget anser att glaset påverkar upple­ velsen av en bild utgör inte grund för ingripande enligt LOU. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vilket behov som verksamhet- I JÖNKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-15 en har och vilka kriterier som ska bedömas, under förutsättning att dessa inte strider mot de unionsrättsliga principerna. Regionen har i punkten 4.1.1.2. i förfrågningsunderlaget efterfrågat anting­ en två stycken skärmar å 5 MP eller en widescreen å lägst 8 MP. För att erhålla prisreduktion ska den offererade skärmen, enligt punkten 4.2.2. i förfrågningsunderlaget, uppfylla krav på minst 8 MP. Bolaget har dock offererat två skärmar å 5 MP. Förutsättningarna för prisreduktion är där­ med inte uppfyllda. Olorin AB har av samma skäl som bolaget inte erhållit någon prisreduktion. Om bolaget skulle ha erhållit prisreduktion skulle således även Olorin AB haft rätt till sådan. Bolaget har därmed inte lidit skada eller riskerat att lida skada. Bolagets påstående att Olorin AB inte har lämnat korrekt prisuppgift i för­ hållandetillpunkten4.2.3.1.iförfrågningsunderlagetärfelaktigt. Olorin AB har lämnat prisuppgift per styck för både på plats avemballerat paket å 300 kr och för resa och restid vid avemballering å 3 600 kr. Det som Olorin AB anfört under "anbudsgivarens specifikation" kan inte uppfattas som merkostnader utan utgör ett förtydligande till lämnade prisuppgifter. Tek­ net "+" kan användas i betydelsen "och". Del 4 Atea Sverige AB:s offererade produkt uppfyller ställda ska-krav, inklusive krav på bildkvalitet. I förfrågningsunderlaget saknas krav på att produkten måste vara jämförbar med tillgänglig teknik. Det saknas även krav avse­ ende hur länge produkten måste hålla utan underhåll. Regionen har ingen skyldighet att utvärdera eventuella kostnader för att upprätthålla bildkva­ lite. I JÖNKÖPING 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-15 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler m. m. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Beslut om rättelse är normalt tillräckligt om det fel som myndigheten har begått är hänförligt till anbudsprövningen. Utredningen I förfrågningsunderlaget, såvitt nu är av intresse, anges följande. 1.1 Administrativa föreskrifter 1.1.5 Prövning och utvärdering av anbud 1.1.5.1. Prövning av obligatoriska krav Anbud prövas avseende uppfyllelse av obligatoriska krav på anbudsgivare, anbudet och offererade produkter. 1.1.5.4. Provuppställning för bedömning av offererade produkter Provuppställning av offererade produkter ska kunna ske i landstingets lo­ kaler. Provuppställning ska ske utan kostnad för landstinget. Landstinget bedömer vilka produkter som är aktuella för presentation. Om flera leve­ rantörer erbjuder samma produkter äger landstinget rätt att bedöma vilken leverantör som ska leverera till provuppställningen. Utrustningen till prov­ uppställning ska vara landstinget tillhanda preliminärt den 16 december 2014 för utvärdering. Utrustningen ska stå till Landstingets förfogande ca 5 veckor. De anbud vilka landstinget bedömer har en teoretisk möjlighet att med hänsyn tagen till upphandlingens utvärderingskriterier erhålla den lägsta jämförelsesumman kan bli aktuella för provuppställning. --- An­ budsgivare ska utan kostnad för landstinget, ställa produkter för provupp­ ställning till förfogande inom 10 arbetsdagar om landstinget så begär.--- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-15 1.3 Krav och kriteriespecifikation generell 1.3.2. Krav på produkten Offererade produkter ska motsvara i produktspecifikationen redovisade produkter och beskrivningar. 1.3.4. Obligatoriska krav och utvärderingskriterier Samtliga frågor avseende krav och kriterier ska besvaras.--- Anbud kan komma att uteslutas från upphandlingen om svaren är ofullständiga eller saknas. --- Del2 3.2.3. Pris/Kostnad 3.2.3.1. Anbudspriser ska anges netto i svenska kronor (SEK) exklusive mervär­ desskatt i prismatris (i prismatris angivna faktorer används endast för be­ räkning av anbudets pris/kostnad under avtalsperioden och är inte någon utfästelse för verklig beställningsvolym) nedan. Leverensprognos: Merpar­ ten av volymen kommer att beställas under de 2 första åren. Anbudspriser ska inkludera samtliga åtaganden och kostnader enligt detta förfrågnings­ underlag och lämnat anbud. I de fall ytterligare kostnader tillkommer för köparen för visst anbud/lösning kommer köparen att addera dessa kostna­ der till offererade priser i samband med beräkning av anbudets pris/ kostnad. Samtliga positioner i prismatrisen ska besvaras. Specifikation -Tillval som avgörs vid varje beställningstillfälle: Pris/st för på plats avemballerat paket levererad på plats, 200,00 st. -Resa och restid vid avemballering per tillfälle, 2,00 st.--- Del 3 4.2.2. Funktion och användarvänlighet Bildskärmen för artikel 3 D är av typ widescreen dock lägst 1 x 8 MP Uppfylls ovan? (Ja/Nej svar). 100 % ja.120 000 SEK. 4.2.3.1 Pris Anbudspriser ska anges netto i svenska kronor (SEK) exklusive mervär­ desskatt i prismatris (i prismatris angivna faktorer används endast för be­ räkning av anbudets pris/kostnad under avtalsperioden och är inte någon utfästelse för verklig beställningsvolym) nedan. Observera pris/paket för dessa artiklar!--- Specifikation --- -Tillval som avgörs vid varje betalningstillfälle: Pris/st för på plats avemballerat paket levererad på plats, 70 paket -Resa och restid vid avemballering per tillfälle, 3,00 st. I JÖNKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-15 Del 4 5.2.2.1. Pris --- Anbudspriser ska inkludera samtliga åtaganden och kostnader enligt detta förfrågningsunderlag och lämnat anbud. I de fall ytterligare kostnader tillkommer för köparen för visst anbud/lösning kommer köparen att addera dessa kostnader till offererade priser i samband med beräkningen av anbu­ dets pris/kostnad. --- Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Del 2 Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i förfrågningsunderla­ get saknas krav att offererad produkt redan innan anbudets avlämnande ska vara i produktion. Det bolaget anfört i detta avseende innebär inte att Elektronik & Datautveckling AB:s offererade produkt Eizo MX 192 inte uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Bolaget har anfört att Olorin AB inte inom 10 dagar ställt sin produkt för provuppställning. Det är i målet ostridigt att anbudsgivare enligt punkten 1.1.5.4. i förfrågningsunderlaget ska ställa produkter för provuppställning till förfogande inom 10 dagar. Detta ska dock ske först efter begäran från regionen. Det har i målet inte visats att Olorin AB inom 10 dagar från be­ gäran från regionen inte ställt sin produkt för provuppställning. Det fram­ går heller inte av förfrågningsunderlaget att detta är ett krav som ska ligga till grund för anbudsprövningen. Förvaltningsrätten anser vidare att Olorin AB i sina respektive anbud 14/2 och 14/3 angett kostnad per styck i enlighet med punkten 3.2.3.1. i förfråg­ ningsunderlaget för på plats avemballerat paket och för resa och restid vid I JÖNKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-15 avemballering. Det bolaget anfört avseende Olorin AB:s uppgifter om bl.a. personer och bilkostnad kan enligt förvaltningsrätten inte uppfattas på an­ nat sätt än att de avser förtydligande av lämnade prisuppgifter. Del 3 Det är ostridigt i målet att det i förfrågningsunderlaget saknas krav om ifrågavarande skärmar ska vara utrustade med eller utan skyddsglas. Vad bolaget anfört i detta avseende innebär därför inte att regionen tillämpat förfrågningsunderlaget i strid med LOU. I punkten 4.2.2. i förfrågningsunderlaget anges att bildskärm, för att erhålla rätt till aktuell prisreduktion, ska vara av typ widescreen och ha lägst 1 x 8 MP. Bolaget har dock offererat två skärmar å 5 MP. Bolaget har inte, mot regionens bestridande, gjort sannolikt att 2 skärmar å 5 MP ger likvärdiga egenskaper som den typ av widescreen som efterfrågas för aktuell prisre­ duktion. Bolaget uppfyller därför inte förutsättningar för prisreduktionen. Förvaltningsrätten anser vidare att Olorin AB i anbud 14/2 och 14/3 angett kostnad per styck i enlighet med punkten 4.2.3.1. i förfrågningsunderlaget för på plats avemballerat paket och för resa och restid vid avemballering. Det som bolaget anfört om Olorin AB:s uppgifter om bl.a. personer och bil- respektive milkostnader kan inte uppfattas på annat sätt än att de avser utgöra förtydligande av lämnade prisuppgifter. Regionen har inte tillämpat urvalskriterierna på felaktigt sätt. Del 4 Bolaget har anfört att Atea Sverige AB:s produkt är av sämre kvalitet p.g.a. LCD-teknik och att regionen därför skulle ha beaktat ytterligare kostnader för att upprätthålla bildkvaliten. Det har inte framkommit annat än att Atea Sverige AB:s produkt uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Det saknas i förfrågningsunderlaget krav på hur länge en produkts kvalite I JÖNKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-15 I JÖNKÖPING ska bestå. Regionen har inte vid utvärderingen avvikit från förfrågningsun­ derlaget. Sammantaget anser förvaltningsrätten att bolaget inte gjort sannolikt att regionen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller annan bestämmelse i nämnda lag. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Annette Spjuth Föredragande har varit David Filhm. iI!fj�-,, - SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämQas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. -,..... 0\0 ,..... 6"' till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas' innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 3.