FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad P Lars Ch Nilsson DOM 2010 -09- 2 3 Meddelad i Mariestad Målm 3593-10 E Rotel 2:4 Sida 1 (15) Dok.Id 6477 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägen 6 Telefax 0501-676 46 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-15:00 SÖKANDE MJ Kaffe-service Rosenhagavägen 6 A 541 38 Skövde MOTPARTER 1. Avfallshantering Östra Skaraborg, 222000-1206 541 83 Skövde 2. Essunga kommun 465 82 Nossebro 3. Falköpings kommun 521 81 Falköping 4. Gullspångs kommun Box 400 547 24 Gullspång 5. Götene kommun 533 80 Götene 6. Hjo kommun 544 81 Hjo 7. Karlsborgs komrmm 546 82 Karlsborg 8. Mariestads kommun 542 86 Mariestad 9. Räddningstjänsten Östra Skaraborg, 222000-1115 Majorsgatan 1 541 40 Skövde 10. Skara kommun 532 88 Skara 11. Skövde kommun 541 83 Skövde 12. Skövde Värmeverk AB, 556647-1321 Energivägen 1 541 36 Skövde Telefon 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010 -09·· 2 3 Sida 2 3593-10 E Enhet Mariestad 13. Tibro kommun 543 80 Tibro 14. Tidaholms kornmun 522 83 Tidaholm 15. Töreboda kornmun Box 83 545 22 Töreboda 16. Vara kommun 534 81 Vara Ombud för 1 - 16: Biträdande stadsjuristen Karin Beale Skövde kommun 541 83 Skövde SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår framställningen Det interimistiska beslutet av den 1 juni 2010 upphör härmed att gälla. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Skövde kommun genomför enligt förfrågningsunderlag, daterat den 9 mars 2010, en samordnad upphandling av leveranser av pappers- och plastpro­ dukter för engångsbruk på uppdrag av upphandlande myndigheter från kommuner, kommunalförbund och kommunalt bolag. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt LOU med sista anbudsdag den 20 april 2010. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING •'llYO -"9- '} 3 DOM Sida 3 3593-10 E Enhet Mariestad 1..ulu U, ,_, MJ Kaffeservice har i framställning, som korm11it in till förvaltningsrätten den 15 april 2010, ansökt om överprövning av Essunga kommuns m.fl. upphandling av pappers- och plastprodukter för engångsbruk. Sökanden har i skrivelse till Förvaltningsrätten den 31 maj 2010 slutligt yrkat, såvitt nu är i fråga, att upphandlingen ska göras om, att prövning sker huruvida likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna har tillämpats i upphand­ lingen samt att förfrågningsunderlaget utfonnas så att även mindre leveran­ törer ges möjlighet att lämna anbud. Sökanden har som stöd för framställningen uppgett följande. I rubricerade förfrågningsunderlag ställs bland annat nedanstående krav: 1. Krav avseende e-handel Skallkrav i FFU För att kunna antas som Leverantör till Köparen skall därför Leverantören senast/yra veckor efter avtalstecknande kunna tillämpa ED! enligt angiven standard i minst version 2.0 samt med minst följande affärstransaktioner: AT 6.1.1 Nylersättningsprislista (PRICAT), AT 6.1.3 Avrop (ORDERS), -AT 6.1.4 Avropserkännande (ORDERS?) -AT 6.1. 6 Faktura (INVOIC) Ovanstående krav ställs för samtliga i upphandlingen ingående 16 enheter, trots att e-handel (EDI) vid upphandlingstillfället endast bedrivs av 5 enhe­ ter (kommuner). 2. Krav avseende sortimentsbredd och distribution Enligt förfrågningsunderlaget kommer avtal endast att tecknas med en le­ verantör. Denna skall således kunna tillgodose minst 90 procent av den sortimentsbredd som efterfrågas i bil. 1 samt kunna distribuera till mer än 500 leveransställen. 3. Krav avseende referenser Referenserna skall avse likvärdiga uppdrag som upphandlingen omfattar. Med detta krav har man ytterligare stärkt positionerna för de fåtal grossis­ ter som kan tillgodose kraven i denna upphandling och omöjliggör därmed för en bredare konlmITens med flera anbudsgivare FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Z0-10 -09- 2 3 Sida 4 3593-10 E Enhet Mariestad De upphandlande myndigheterna (genom Skövde kommun) har i svar på framställningen bestritt sökandens ansökan och till utveckling av talan an­ fö1i i huvudsak följande. MJ Kaffeservice (nedan MJ) har inte lämnat anbud i upphandlingen. MJ har inte nä1mare redogjort för grunderna för ansökan om överprövning. Yrkandet får tolkas på så sätt att sökanden menar att krav på e-handel, sor­ timentsbredd och referenser inte är proportionerliga. I förevarande upp­ handling är de bakomliggande syftena att upphandlingen av en leverantör ger totalekonomiskt bättre priser, leveranssäkerhet och effektivitet. Kom­ munen har genomgående i förfrågningsunderlaget utgått från de förutsätt­ ningar som finns idag hos enheterna. Nedan följer en genomgång av de punkter som sökanden har angett. E-handel Idag tillämpar fem av enheterna e-handel enligt STFI. Dessa fem enheter svarar för ca 60 procent av hela omsättningen och utgör därför en majoritet. De enheter som redan bedriver e-handel har goda erfarenheter och vill fortsätta med detta samt har gjort stora investeringar i systemet. Därför är kravet lämpligt, effektivt och nödvändigt för att de som svarar för majoriteten av omsättningen ska kunna fortsätta med e-handel. Att kra­ vet finns underlättar även för andra enheter att böija med e-handel under avtalstiden. Om leverantören kan e-handel underlättas införandet. Det finns inget krav på att leverantörer måste tillämpa e-handel innan avtalsstaii Kommunen har sett viktiga nyttoeffekter av e-handel, såsom bättre ramav­ talstrohet, ökad prismedvetenhet, kortare faktureringstid, bättre ekonomisk styrning och bättre uppföljning och statistik. Kravet syftai· därför till att även öka prismedvetenhet och avtalstrohet samt att det ger en ekonomisk effekt för enheterna. E-handel är vanligt förekommande. Det är kommunens uppfattning att kravet på e-handel är proportionerligt med hänsyn till redan nu föreliggande omständigheter och organisation samt även för att uppnå de eftersträvade resultaten, som ovan angetts. Sortimentsbredd och distribution Sökanden har inte redogjort för om det är antalet artiklar som är oproportionerligt eller om det är att endast en leverantör som får kontraktet som man anser är oproportionerligt. Följande kan dock sägas om sorti­ mentsbredd och leverantörskravet. Upphandlingen avser varor för dagligt bruk, såsom toalettpapper och plastartiklar. En leverantör FÖRVALTNINGSRÄTTEN 7.010 -09-- 2 3 I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Det ger ekonomiska vinster att samordna upphandling av papper och plast, speciellt för de mindre enhetema i upphandlingen. Att ha en leveran­ tör är en organisatorisk och ekonomisk fråga. Det blir en bättre totaleko­ nomi för enheterna.Effektivitet och säkerhet förbättras vid val av en leve­ rantör. Enheterna vill ha en leverantör som kan tillhandahålla fle1ialet av de pro­ dukter som enheterna behöver i sin dagliga verksamhet. Att ha många leve­ rantörer inom ett varuområde (för dagligt bruk) kräver en mer centraliserad organisation och fler specialiserade inköpare än vad som finns idag. Kom­ munerna vill ha sanuna villkor och priser för samtliga enheter. Att ha en leverantör har bedömts lämpligast med hänsyn till organi­ sationernas förutsättningar. Syftet med en enhetlighet skulle gå förlorad om en enhet valde ytterligare en leverantör, eller att en viss vara beställdes av en annan än huvudleverantören. Det finns risker med att tillåta delat anbud, såsom att mindre enheter blir utan leverantör (vilket har förekonunit bland enheterna) eller att prisbilder varierar på ett ofönnångligt sätt då det före­ kommer att mindre enheter inte får konkunenslaaftiga erbjudanden. Ett annat syfte med kravet är avtalstrohet. Inom enheterna finns det många beställare som måste veta var varan skall beställas och detta har tidigare varit problematiskt. Att ha en leverantör försälaar avtalstrohet och förenklar beställningsprocessen på ett nödvändigt sätt. Eftersom det rör dagligvaror är säkra leveranser en nödvändighet. Det bästa sättet att garantera leveranssäkerhet är en leverantör. Att välja en leverantör är därför nödvändigt och lämpligt för att sä­ kerställa ett totalekonomiskt fördelaktigt kontrakt med leverans till alla enheter samt för att få en bättre avtalstrohet och leveranssäkerhet.Effek­ terna av kravet är inte överdrivna med hänsyn till dessa syften. Sortimentsbredd och upphandlingens storlek DOM Sida 5 3593-l0E Mindre företag kan lämna anbud eftersom de kan anlita t ex distribu­ törer eller underleverantörer. Upphandlingen avser 173 produkter, vilket inte är ett särskilt stort antal när det gäller kommuners upphandlingar eller i jämförelse med andra upphandlingar i produktonu·ådet. Att dela upp upp­ handlingen på det sätt som sökanden förespråkar är inte möjligt i förhål­ lande till enheternas behov. Även om upphandlingen delades upp i olika områden, så måste leverantören ändå kmma leverera 173 produkter till ett bolag eller enhet. Om sökanden menar att laavet på sortimentsbredd är opropmiionerligt så hjälps inte detta av att fler upphandlingar görs för sanuna so1iiment. Att dela upp de 173 artiklarna på olika leverantörer för­ sämrar prisbilden, leveranstryggheten och avtalstroheten och är därför inte en möjlighet med hänsyn till syftena med upphandlingen. Om sökandens invändning då inte är sortimentsbredden utan antal leveransställen, så kan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 'lfnO -G�- 2 3 Sida 6 3593-10 E Enhet Mariestad mindre leverantörer ta hjälp av distributörer och underleverantörer för att möta åtagandet. Till exempel har de enheter som tillämpar e-handel 295 leveransställen, vilket visar att en uppdelning på det sätt MJ påvisar inte har en sådan effekt på antal leveransställen och upphandlingen som MJ uppger - se sid. 2 i förfrågningstmderlaget. Därför bestrider kommunen att mindre leverantörer utesluts från att lämna anbud. Krav på referenser Enligt förfrågningsunderlaget 3.1.5 skall leverantör ange två stycken referenser som avser likvärdiga uppdrag. Enligt förfrågningstmderlaget 3.1.3 skall leverantör ha förmåga och kapacitet att klara av 90 procent av 173 produkter. Av proportionalitetsprincipen följer att upphandlande enhet inte får kräva mer än vad som är nödvändigt för att leverantörerna skall klara av att genomföra det aktuella kontraktet. Det krav på referenser som ställts är proportionerligt då det avser att bedöma att en leverantör klarar av att leverera nödvändiga dagligvaror enligt kontrakt. Det är viktigt att kum1a kräva referens av leverantörer för att kunna bedöma att leveranssäkerheten är god och att kapacitet finns för uppdraget. Kravet på referenser syftar till att bedöma anbudsgivares lämplighet i kvalificeringsfasen och har gjorts på ett vedertaget sätt och har inte tidigare ansetts strida mot de grundläg­ gande principerna. Sammanfattning San1IDantaget kan konstateras att kommunen anser att det är av prin­ cipiell betydelse att upphandlande enhet själv får göra övervägningar ut­ ifrån sina egna förutsättningar, så länge de grundläggande principerna för upphandling inte träds för när. Det kan röra sig om vilka ekonomiska för­ utsättningar som skall tas hänsyn till, vilka investeringar som har gjorts i system och verksamheter samt förutsättningar för fungerande leveranser och beställningar. I den här upphandlingen har överväganden gj01is att en leverantör försäkrar att alla enheter får en leverantör till ett totalekonomiskt försvarbart pris, att leveranser av dagligvaror sker på ett säkert sätt samt att avtalstroheten förstärks. Det är kommunens uppfattning att de grundläg­ gande principerna enligt LOU inte har trätts för när. Sökanden har i yttrande över kommunens svar tillagt bland annat följande. Grund för yrkande Upphandlingens storlek, såväl i sortimentsbredd som volymer och antal distributionsställen omöjliggör för mindre leverantörer/grossister att lämna anbud. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3593-10 E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Utveclding av talan MJ Kaffeservice kan inte lämna anbud av ovan nämnda skäl. Den rättelse som begä1is, är att förfrågningsunderlaget delas upp enligt yrkande ovan. En ändring av förfrågningsunderlaget innebär inte att det skulle pas­ sa specifikt MJ Kaffeservice, utan det skulle ge fler leverantörer/grossister möjlighet att länma anbud och därmed öka konkurrensen. Proportionalitetsprincipen Syftet med upphandlingen uppges vara att ge totalekonomiskt bättre priser, leveranssäkerhet och effektivitet. Då en upphandling av dem1a stor­ lek starkt begränsar antalet leverantörer som kan lämna anbud, kan bilden av bättre priser ifrågasättas, då konkurrensen är liten. Om flera företag gavs möjlighet att lämna anbud ökar konkurrensen och kostnaden kan bli lägre. Ett mindre företag har oftast låga overheadkostnader och kan därför myck­ et väl hävda sig. Att hävda att en mindre leverantör skulle brista i leverans­ säkerhet och effektivitet får anses som dislaiminerande. E-handel De fem enheter som valt EDI-standard för sin e-handel ifrågasätts inte, men de övriga 11 enheterna har idag inte e-handel enligt denna stan­ dard. Fördelarna med e-handel ifrågasätts inte heller, men däremot valet av e-handelsstandard. Idag finns enklare och för båda parterna mindre kost­ samma system. Introduktion av Sve-order och Sve-faktura har möjliggjort även för mindre leverantörer att arbeta med e-handelssystem. Självklaii skall även mindre företag erbjuda såväl beställnings- som faktureringsmöj­ ligheter elektroniskt. Sortimentsbredd och distribution En leverantör Skövde kommun hävdar att samordning av beställningar ger ekono­ miska vinster. Då priser från andra än ett fåtal stora grossister saknas, kan detta påstående inte anses verifierat. MJ Kaffeservice har inte i sin begäran om prövning yrkat att en och saimna beställare skall ha flera leverantörer, då detta sannolikt minskar avtalstroheten. Dock kan upphandlingen delas upp så att anbud kan länmas på en eller flera enheter. Det kan inte anses nödvändigt att olika kommu­ ner/bolag har saimna leverantör. MJ Kaffeservice kan inte heller se syftet med enhetlighet i detta hänseende. Sortimentsbredd och upphandlingens storlek Skövde kommuns påstående att en mindre leverantör kan lämna an­ bud genom att anlita distributörer eller underleverantörer är orealistiskt. En upphandling av denna storlek kräver en väl utbyggd logistik och stora la­ gerutrymmen. Tillkmmnande kostnader för detta skulle inte ge konkur­ renslaaftiga priser. Då samtliga efterfrågade 173 aiiiklar inte efterfrågas av Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3593-10 E Enhet Mariestad samtliga i upphandlingen ingående enheter, skulle en uppdelad upphand­ ling möjliggöra för mindre leverantörer att välja att lämna anbud till den eller de enheter som efterfrågar tillgängligt sortiment och där transporterna är möjliga att genomföra. Krav på referenser Krav på referenser är att anse som rimligt, men då kravet ställs på liknande uppdrag som det efterfrågade, omöjliggörs detta av ovan angivna skäl. Sammanfattning MJ Kaffeservice vill med denna begäran om prövning åberopa de synpunkter som tillsynsmyndigheten Konkurrensverket vid ett fle1ial till­ fällen angett för underlättande av anbudsgivning för små och medelstora företag. Skövde kommun har i genmäle tillagt i huvudsak följande. E-handel Fördelarna med e-handel och syftet med kravet på e-handel verkar otvistiga. Det bestrids att val av e-handelssystem är en fråga som skall lö­ sas i en överprövningsprocess. Faktum är att de enheter som redan har e­ handel, har investerat mycket pengar i ett system och det är inte rimligt att detta val skall vara föremål för överprövning eller innebära att ett befintligt system kan anses strida mot de grundläggande principerna vid en ny upp­ handling. Sortimentsbredd och distribution Övervägandet att välja en leverantör syftar till att säkerställa att varje enhet får avtal/leverans gällande nödvändiga, dagliga förbrulmingsvaror samt för att stärka avtalstroheten. Enheternas organisation klarar idag inte av flera leverantörer. Enligt MJ kan mindre leverantörer inte ge konkurrenskraftiga priser om man måste anlita distributörer eller underleverantörer. Även stora leve­ rantörer har kostnader för distribution och leverans. Sammanfattning De övervägningar som gjorts beror på organisatoriska förutsättning­ ar, att alla enheter skall få ett kontrakt och för att säkerställa avtalstrohet. Ingen av enheterna har ett centrallagersystem, vilket behövs för att kunna ha flera små leverantörer av t ex torkpapper. Samtliga enheter, stora som små, har ett decentraliserat beställningssystem. Konkurrensverket anger att inget hindrar att förfrågningsunderlaget utformas på så sätt som MJ menar, och om det är lämpligt kan en upphand- I JÖNKÖPING Sida 9 FÖRVALTNING§RÄTTEN DOM 3593-10E Enhet Mariestad ling delas upp i mindre delar. Den lämplighetsbedömningen måste göras utifrån de upphandlande enheternas förutsättningar. Kommunen har gjort bedömningen att det inte är lämpligt utifrån vad som redan anfö1is. MJ påstår att detta är en stor upphandling. Kommunen delar inte denna uppfattning. Kommunen vidhåller att de grundläggande upphand­ lingsprincipema inte har trätts för när. Sökanden har härefter i ovannämnda slaivelse till Förvaltningsrätten den 31 maj 2010 vidhållit sin ansökan om överprövning och specificerat sina yrkanden på sätt angetts inledningsvis ovan. Sökanden har även upplyst om att tilldelningsbesked i upphandlingen sänts ut den 21 maj 2010. Förvaltningsrätten har i beslut den 1 juni 2010 interimistiskt förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Den aktuella upphandlingen påböi:jades före den 15 juli 2010. LOU skall där­ för tillämpas i den fram till nämnda dag gällande lydelsen. Det är i målet fråga om upphandling av ramavtal. Med ramavtal avses enligt definitionen i 2 kap. 15 § LOU ett avtal som ingås mellan en eller flera upp­ handlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol (förvaltningsrätten) ansöka om åtgärder enligt den paragrafen.Enligt 2 § första stycket gäller, såvitt nu kan komma ifråga, att om den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit I JÖNKÖPING Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3593-10 E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad zom -og- 2 3 eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet beaktas. Utredningen Utredningen i målet utgörs i huvudsak av de av parterna ovan lämnade uppgifterna samt av det aktuella förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrättens bedömning För att få bifall till en ansökan om åtgärd enligt 16 kap. LOU krävs dels att ett fel förekommit i upphandlingsförfarandet, dels att felet är till men för sökanden. Ett sådant fel anses i regel föreligga när någon leverantör obehö­ rigen, d.v.s. i strid med reglerna i LOU, uteslutits från eller särbehandlats i anbudsförfarandet. Till grund för framställningen i detta mål har sökanden i huvudsak åbero­ pat att den upphandlande enheten brutit mot principerna om likabehandling och proportionalitet i LOU. Yrkandet kan i och för sig tolkas på så sätt att sökanden menar att kvalificeringskraven beträffande e-handel, sortiments­ bredd och referenser inte är proportionerliga. Sökanden har emellertid till utveckling av sin talan under skriftväxlingen i målet även anfört att upp­ handlingens storlek, såväl i sortimentsbredd som beträffande volymer och antal distributionsställen omöjliggör för mindre leverantörer/grossister att lämna anbud. Sökanden har även gjort gällande att den valda upphand­ lingsfonnen med endast en leverantör är konkurrensbegränsande på ett sätt som innebär skada för mindre leverantörer som inte kan lämna anbud på hela upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därför skäl att först pröva sökandens framställning med avseende på upphandlingen i dess helhet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad DOM Sida 11 3593-10 E LOU skall tolkas och tillämpas i enlighet med upphandlingsdirektivens syfte och lydelse samt EU-domstolens (tidigare EG-domstolens) praxis. I alla upphandlingar har därför den upphandlande myndigheten att beakta de grundläggande principer som kan härledas ur EG-fördraget och upphand­ lingsdirektiven, dvs. principerna om likabehandling (inl