Sida 1 (11) 2009 -10- 1 9 11---- Dnr LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE VergentaAB Observatoriegatan 17 113 29 Stockholm MOTPART Kemikalieinspektionen Box2 172 13 Sundbyberg SAKEN DOM 2009-10-16 Meddelad i Stockholm Målm 18335-09 Enhet 15 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår VergentaAB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut av den l0 september 2009 upphör däm1ed att gälla. Dok.Id 459802 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag - fredag 09 00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 18335-09 Kemikalieinspektionen (nedan Keml) genomför en upphandling benärrmd "Utveckling av arbetsformer och stöd för verksamheter inom avdelningen Industri och Konsumentkemikalier", dnr 240-1066-09. Enligt tilldelningsbeslut meddelat den 31 augusti 2009 har Keml antagit anbud från annan anbudsgivare än Vergenta AB (nedan Vergenta). Vergenta har hos länsrätten ansökt om över-prövning av ovan angiven upp­ handling. Länsrätten har den 10 september 2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN OCH GRUNDER M.M. Vergenta yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först när rättel­ se skett i förrn av att Vergenta väljs som leverantör samt i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Vergenta bl.a. följande. Keml har fattat tilldelningsbeslut baserat på andra kriterier än de som an­ givits i förfrågningsunderlaget. Av KemI:s utvärdering framgår att anbu­ den 1 (Vergenta), 2 (vinnande anbudsgivare) och 4 har i anbudsunderlagen beskrivit kompetens, erfarenhet och utförande på ett likvärdigt sätt. Vidare anges att utslagsgivande för beslutet därför har varit den vinnande anbuds­ givarens tidigare uppdrag åt Keml. KemI:s tolkning av den i förfrågnings­ m1derlaget angivna utvärderingsmodellen som gjorts vid utvärderingen är inte korrekt. Tilldelningsbeslutet är baserat på andra kriterier än de som angivits i förfrågningsunderlaget. Enligt Vergentas tolkning av den aktuel- LÄNSRÄTTF,N I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 18335-09 la utvärderingsmodellen ska KemI använda följande kriterier och rangord­ ning i sin utvärdering: 1. Leverantörens och utförarens kompetens, bedömt utifrån referen­ ser och dokumenterade erfarenheter inom området, med avseende på stycke 1 och 2 under avsnittet Kravspecifikation p å leverantören/ utföraren. • rad erfarenhet av processutveckling i syfte att höja kvaliteten och effektiviteten i arbetet i statlig verksamhet. Stycke 2: Utföraren/na ska ha dokumenterad erfarenhet av liknande arbete och ha dokumenterad förmåga/erfarenhet av att stödja, hantera och motivera personer i förändringsarbete. Stycke 1: Leverantören och utföraren/na ska ha dokumente­ e 2. verksamhet. 3. Startdag. Ju tidigare utförandet kan påbö�jas efter den 7 septem­ ber 2009, desto bättre. 4. Offererat pris. KemI har använt ett utslagsgivande utvärderingskriterium som inte åter­ finns i utvärderingsmodellen. KemI hävdar att det utslagsgivande utvärde­ ringskriteriet har varit den vinnande anbudsgivarens tidigare uppdrag åt KemI. Detta kriterium går inte att återfinna i utvärderingsmodellen. Genom att KemI felaktigt har tillämpat de i förfrågningsunderlaget angivna utvär­ deringskriterierna samt brustit i skyldigheten att möjliggöra transparens och insyn har KemI brutit mot bestämmelserna i LOU och grundprinciper­ na likabehandling, transparens och öppenhet. Vergenta har utformat bästa möjliga anbud givet de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Ge­ nom KemI:s brott mot grundprinciperna likabehandling, transparens och öppenhet samt avsiktligt eller oavsiktligt gynnande av en leverantör har Vergenta lidit skada genom att inte tilldelas ett för bolaget mycket viktigt och strategiskt avtal. Keml vidhåller att förfrågningsunderlagets utvärderingskriterier använts i enlighet med LOU och att de grundläggande principerna beaktats och an­ vänts i utvärderingen samt att upphandlingen därför ska fortgå som plane­ rat. Vid utvärderingen ansåg Keml att tre av anbuden, varav ett var Ver- Erfarenhet av statlig verksamhet och/eller kännedom om KemI:s LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 18335-09 gentas, var jämbördiga vad gäller kriterierna 1, 3 och 4. Beträffande krite­ rium 2 bedömde däremot Keinl att det var skillnad mellan anbuden. Detta gäller lydelsen "kännedom av Kemls verksamhet". Den vinnande anbuds­ givaren har större erfarenhet och kännedom av KemI:s verksamhet när det gäller liknande arbetsuppgifter än vad Vergenta har. Eftersom flera an­ budsgivare var kvalificerade bedömdes detta vara utslagsgivande vid valet av leverantör. Vergenta har därefter anfört bl.a. följande. I utvärderingen återfinns inte kriterium 2 som en del av den sammanvägda bedömningen. Alternativt ingår kriterium 2 i någon av de punkter som utgjorde den sammanvägda bedömningen. I yttrandet motiverar KemI beslutet genom att hänvisa till kriterium 2 och lydelsen "kännedom av Keml:s verksarnhet" samt den vin­ nande anbudsgivarens tidigare uppdrag åt Keml. Den fullständiga lydelsen av kriterium 2 enligt utvärderingsmodellen är "Erfarenhet av statlig verk­ samhet och/eller kännedom om Keml:s verksamhet". Sammanslagningen av "statlig verksamhet" å ena sidan och "Keml" å andra sidan, i kombina­ tion med ordalydelsen "och/eller", i ett och samma utvärderingskriterium omöjliggör en inbördes rangordning mellan erfarenhet från statlig verk­ samhet och kännedom om Keml. Likväl är det just detta utvärderingskrite­ rium som motiverar KemI:s beslut. Det framgår ingenstans, i vare sig för­ frågningsunderlag, utvärdering eller yttrande, hur eller på vilka grunder som ordalydelsen i kriterium 2 ska/har värderats. Keml har således genom sitt agerande brutit mot grundprinciperna för transparens och likabehand­ ling. KemI har därefter anfört bl.a. följande. Kriterium 2 lyder "erfarenhet av statlig verksamhet och/eller kännedom om KernI:s verksamhet". Eifarenhet av statlig verksamhet bedömdes av Keml som att de båda leverantörerna var jämbördiga. Den vinnande anbudsgivaren har dessutom kännedom om Keml:s verksamhet baserad på fyra uppdrag under periodenjanuari 2007 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 18.335-09 till november 2008. Vergenta har enligt anbudet ingen kännedom om Keml:s praktiska verksamhet. Vergenta har därefter anfört bl.a. följande. Keml har genom sitt agerande inte motsvarat grundprincipema för transparens och likabehandling. Keml har anfört att de båda leverantörerna varjämbördiga när det gäller erfaren­ het av statlig verksamhet, men att den vinnande anbudsgivaren dessutom har kännedom av Keml:s verksamhet. I efterhand framstår det alltså tydligt att kriterium 2 skulle kunna ha formulerats på ett transparent och likabe­ handlande sätt. Detta eftersom kännedom om Keml:s verksamhet i efter­ hand visar sig ha en självständig betydelse i utvärderingen och däm1ed inte utgör ett substitut till erfarenhet av statlig verksamhet, på vilket sätt kriteri­ um 2 bör tolkas. Formuleringen av kriterium 2 har påverkat Vergentas formulering av sitt anbud eftersom ett explicit kriterium om specifik erfa­ renhet av Keml:s verksamhet hade gett andra förutsättningar som inte ut­ trycktes i förfrågningsunderlaget. Efter att Vergenta erhållit det vinnande anbudet kan det även konstateras att kriterium 4 (offererat pris) skiljer sig åt till det vinnande anbudets nackdel: Vinnande anbud: fast pris för grunduppdraget uppgår till 300 000 kr, exklusive moms. Kostnader för tillägg till grunduppdraget uppgår till 1 600 kr per timme. • Vergentas anbud: fast pris för grunduppdraget uppgår till 300 000 kr, exklusive moms. Kostnader för tillägg till grunduppdraget uppgår till 1 200 kr per timme. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. e LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 18335-09 I 16 kap. 2 § första stycket LOU föreskrivs följande. Om den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkä.rma_T1de och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LOU framgår följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika laiterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. 112 kap. 2 § LOU föreskrivs följande. Den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange vikt­ ningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i 1. annonsen om upphandlingen, 2. förfrågningsunderlaget, eller i en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. I. 3. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 183.35-09 STOCKHOLMS LÄN Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken "Kravspecifikation på leverantören/utföraren" bl.a. följande. Leverantören och utföraren/na ska ha dokumenterad erfarenhet av processutveck· ling i syfte att hqja kvaliteten och effektiviteten i arbetet i statlig verksamhet. Utföraren/na ska ha dokumenterad erfarenhet av lilmande arbete och ha dokumen­ terad fönnåga/erfarenhet av att stöqja, hantera och motivera personer i föränd­ ringsarbete. Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken "Kommersiella villkor" bl.a. fö\jande. Den maximala budgeten för uppdraget är SEK 300 000 (exklusive mervärdes­ skatt). Priset ska anges som fast pris för hela uppdraget, med specificering av timkostnader samt delkostnader (i SEK). Rese- eller traktamentsersättningar utgår enbart om särskilt överenskommits med Keml om detta. En eventuell förlängning kan vara möjlig, ange timkostnad för en sådan eventuell förlängning eller beskriv möjligheter till alternativ finansiering. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare under rubriken "Anbudsutvärde­ ring" bl.a. följande. Vid utvärderingen kommer det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att antas med hänsyn tagen till följande rangordnade kriterier: 1. Leverantörens och utförarens kompetens, bedömt utifrån referenser och do­ kumenterade erfarenheter inom området, med avseende på stycke 1 och 2 under avsnittet Kravspecifikation på leverantören/utföraren. 2. Erfarenhet av statlig verksamhet och/eller kännedom om KemI:s verksamhet. 3. Startdag. Ju tidigare utförandet kan påbö�jas efter den 7 september 2009, desto bättre. 4. Offererat pris. Av utvärderingsrapporten framgår under rubriken "Utvärderingskriterier" bl.a. följande. De anbud som uppfyllde kraven har utvärderats mot varandra och då har nedan­ stående kriterier använts, angivna i förfrågningsunderlaget. • Leverantörens och utförarens kompetens • Startdatum • Offererat pris Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 18335-09 STOCKHOLMS LÄN Keml anser att anbudet från den vinnande anbudsgivaren är det mest fördelaktiga med hänsyn tagen till den sammanvägda bedömningen av ovanstående utvärde­ ringskriterier, se nedan Erfarenheter och kompetens Den vinnande anbudsgivaren har stor erfarenhet av liknande arbete och dokumen­ terad erfarenhet av att stödja, hantera och motivera personer i förändringsarbete. De har vidare dokumenterad erfarenhet av processarbete i syfte att förhöja kvali­ teten och effektiviteten i arbetet i statlig verksamhet, och en bred kompetens inom processarbete och inom IT-området. Dessutom har den vinnande anbudsgivaren stor kännedom om Keml:s verksamhet genom tidigare uppdrag på KemL Pris Då ett maximalt belopp för upphandlingen angivits i underlaget (max 300 000 SEK) har fle1talet anbudsgivare kvalificerats sig för uppdraget. Skillnader i be­ lopp har enbart skiljt sig marginellt mellan anbudsgivarna. Detta kriterium har därför haft en underordnad betydelse vid beslutet. Den vii:mande anbudsgivaren har offererat att utföra arbetet till priset 300 000 SEK Av utvärderingsrapporten framgår under rubriken "Utvärdering av övriga anbudsgivare" bl.a. följande. Anbuden nr 1, 2 och 4 har i anbudsunderlagen beskrivit kompetens, erfarenhet och utförande på ett likvärdigt sätt. Utslagsgivande för beslutet har därför varit den vinnande anbudsgivarens tidigare uppdrag åt Keml. Länsrättens bedömning Länsrätten, som anser att målet är så utrett som krävs för prövning, vill inledningsvis anföra följande avseende länsrättens uppgift. Länsrättens överprövning av ett upphandlingsförfarande utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anled­ ning att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten har åsidosatt någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs ock­ så att sökanden kan visa att denne lidit eller kan komma att lida skada på LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 18335-09 grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU. Länsrät­ tens uppgift är således inte att göra en ny utvärdering. Vergenta har i ansökan om överprövning anfört att Keml har fattat tilldel­ ningsbeslut som grundats på andra kriterier än de som angetts i förfråg­ ningsunderlaget då KemI ansett att den vinnande anbudsgivarens tidigare uppdrag åt KemI varit utslagsgivande trots att det i förfrågningsunderlaget inte angivits någon inbördes rangordning av erfarenhet av statlig verksam­ het och kännedom om Kemlis verksamhet. Detta går inte att återfinna i ut­ värderingsmodellen. KemI har anfö1i att Vergenta, den vinnande anbudsgivaren samt en tredje anbudsgivare ansågs vid utvärderingen ha lämnat jämbördiga anbud beträf­ fande kriterierna 1, .3 och 4. Beträffande kriterium 2 var det dock en skill­ nad mellan anbuden på så sätt att Vergenta och den vinnande anbudsgiva­ ren båda hade jämbördiga erfarenheter av statlig verksamhet men att den vim1ande anbudsgivaren dessutom har kännedom om KemI:s verksamhet sedan tidigare och detta bedömdes vara utslagsgivande vid valet av leve­ rantör. Det aktuella kriteriet anges med följande lydelse i förfrågningsunderlaget, "Erfarenhet av statlig verksamhet och/eller kännedom om KemI:s verk­ samhet". I utvärderingen har KemI bedömt att Vergentas och den vinnande anbudsgivarens anbud är jämbördiga vad gäller erfarenheter av statlig verksamhet men att den vim1ande anbudsgivaren dessutom har kännedom om KemI:s verksamhet sedan tidigare. Det är således det sistnämnda som varit utslagsgivande för valet av leverantör. Länsrätten finner att KemI:s utvärdering får anses har skett i enlighet med den utvärderingsmodell som angivits i förfrågningsunderlaget. Länsrätten finner vidare att den tillämpa­ de utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget inte kan anses ha sådana LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 10 18335-09 brister att de grundläggande principerna om tex. transparens och likabe-· handling har åsidosatts (ifr RÅ 2002 ref. 50). Vergenta har vidare anfört att den vinnande anbudsgivaren lämnat ett hög­ re pris vad gäller tilläggskostnader än Vergenta. Den vinnande anbudsgiva­ ren har angett tilläggskostnader om 1 600 kr per timme att jämföras med Vergentas tilläggskostnader om 1 200 kr per timme. När utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet an­ vänds ska det anbud antas som uppfyller alla förfrågningsunderlagets krav och som vid en relativ bedömning mellan anbuden med hjälp av de i för­ frågningsunderlaget angivna utvärderingslaiterierna, är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Utvärderingskriteriema ska dessutom bedömas enligt den viktning eller prioritetsordning som angetts i förfrågningsunderlaget. Av det aktuella förfrågningsunderlaget framgår att det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som ska antas med hänsyn tagen till de fyra kri­ terierna som anges i förfrågningsunderlaget och att offererat pris har fått lägst placering i rangordningen. Keml har i utvärderingsrapporten beträffande kriteriet offererat pris angett att skillnader i belopp enbart skiljt sig marginellt mellan anbudsgivarna och att kriteriet därför har fått en underordnad betydelse vid utvärderingen. Länsrätten har funnit att Keml inte brutit mot bestämmelserna i LOU be­ träffande utvärderingen av kriteriet erfarenhet av statlig verksamhet och/eller kännedom om Keml:s verksamhet. Då detta kriterium har fått en högre prioritet i förfrågningsunderlaget än kriteriet offererat pris ska också detta kriterium tillmätas en större betydelse. Länsrätten bedömer mot bak­ grund av detta att Keml:s utvärdering inte strider mot bestämmelserna i LOU. Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 18335,-09 STOCKHOLMS LÄN Sammanfattningsvis finner länsrätten, med anledning av de grunder som Vergenta gjort gällande, att grund för åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU inte föreligger. Vergentas ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA). ctl/4/w�1C?uL II- Rådman Susanne Bagge Föredragande har varit länsrättsnotarien Caroline Sandlin. .., 4-r�- •;;t;��oo· ir-.::ilir'�:.,.1.-.-1.:i SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga f HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet for offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. r­o 0 r-,, - 0°' Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. .3. 4. .5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn; adress och telefon­ nummer. www .domstol.se