KAMMARRÄTTEN I Sida 1 (5) Mål nr 6969-12 zc�t·-o1� o 2 GÖTEBORG � Avdelning 2 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Bjuvs kommun • ;;�:::=�jii"!�c:=.J Ombud: Förbundsjuristen Ulf Palm Sveriges Kommuner och Landsting Avdelningen för juridik 11882 Stockholm MOTPART Väla Mark & TrädgårdAB, 556520-3550 Ombud:Advokaterna Per Vestman och Charlotta Wälsäter FoyenAdvokatfirmaAB Södergatan 15 211 34 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 31 augusti 2012 i mål nr 3941-12, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ;°.• ".I I ��------ �-�-- - -�-- ·-���� KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom. YRKANDEN M.M. Bjuvs kommun (kommunen) yrkar att kammarrätten upphäver förvalt­ ningsrättens dom samt anför bl.a. följande. Dok.Id 233371 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2�9l1, KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 6969-12 Giltighetstiden för anbuden har gått ut. Enligt praxis krävs ett ömsesidigt medgivande av upphandlande myndighet och anbudsgivare för att anbudens giltighetstid ska kunna förlängas. Sådant medgivande föreligger inte i målet. Ansökan om överprövning har därför bort avvisas alternativt avslås av för­ valtningsrätten redan på denna grund. Det saknar betydelse om giltighetsti­ den går ut före eller efter att en upphandling avbrutits så länge det inte finns ett ömsesidigt medgivande om förlängning innan kontrakt tecknas. Entreprenadens omfattning framgår klart och tydligt av förfrågningsun­ derlaget med bilagor. När kommunen fattade tilldelningsbeslutet hade den inte kännedom om att Väla Mark & TrädgårdAB (Väla) hade feltolkat för­ frågningsunderlaget. Detta uppdagades först i samband med att kontrakt skulle tecknas. Väla begärde då ytterligare ersättning med 475 000 kr per år för att genomföra uppdraget, varvid kommunen valde att avbryta upphand­ lingen. Väla har medvetet eller omedvetet feltolkat förfrågningsunderlaget och har därefter begärt ytterligare ersättning för påstådda tilläggsarbeten i form av underhåll av gator och gång- och cykelvägar - arbeten som övriga anbuds­ givare har inkluderat i sina anbud. Välas anbud är således orent. Utvärde­ ringen av anbuden hade kunnat utfalla annorlunda om Väla hade tolkat för­ frågningsunderlaget som övriga anbudsgivare. Om kommunen hade godta­ git att Väla begärde ersättning för tilläggsarbeten, så hade det också innebu­ rit att kommunen inte hade behandlat anbudsgivarna lika. Kommunen har således haft flera sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Eftersom Välas anbud är orent kan bolaget inte anses ha lidit skada av be­ slutet att avbryta upphandlingen. Väla anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 6969-12 Det föreligger inte grund för att avskriva en ansökan om överprövning en­ bart med hänvisning till att anbudens giltighetstid har löpt ut. Kommunen har inte haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphand­ lingen. Välas anbud är inte orent. Prisuppgiften om 475 000 kr har lämnats av Väla efter utvärderingen av anbuden och efter att tilldelningsbeslutet meddelats. Fråga är om ett pristillägg för tilläggsarbete baserat på de upp­ gifter som Väla fått från kommunen efter tilldelning. Genom kommunens beslut att avbryta upphandlingen efter meddelat tilldel­ ningsbeslut har Väla lidit skada, eller riskerar att lida skada, eftersom Väla skulle ha haft ekonomisk vinst genom att tilldelas kontraktet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Fråga om förutsättningar för prövning av Välas ansökan Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det saknas hinder för prövning av Välas ansökan om överprövning på den grunden att giltighetstiden för anbuden i upphandlingen löpt ut. Prövning i sak Förfrågningsunderlaget Av bestämmelsen iAFA.21 i förfrågningsunderlaget framgår att entrepre­ naden, som avser perioden den 1 mars 2012-31 december 2014, ska utfö­ ras enligt gällande skötselplaner för Bjuvs kommun 2011, Ekeby. Vidare anges att skötselplanerna bl.a. omfattar skötsel av kommunala gator och gång-/cykelvägar samt vinterväghållning av kommunala gator och gång-/cykelvägar. Undantag görs vad gäller vinterväghållning för vinter- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 6969-12 säsongen november 2011-mars 2012 då denna redan är föremål för upp­ handling. I förfrågningsunderlaget ingår bl.a. handlingen Skötselplan Bjuvs kommun 2011, Ekeby. Av skötselplanen framgår att allt arbete som beskrivs i planen ingår i entreprenaden om det inte specifikt står att arbetet inte ingår eller att arbetet regleras separat. Avsnitt 414 i skötselplanen gäller hårdgjorda ytor i form av gator, vägar, grusvägar samt gång- och cykelvägar. Därvid anges de närmare åtgärder som entreprenören ska åta sig att utföra, bl.a. vår- och höststädning, maskinsopning samt skräpplockning. Även andra avsnitt i skötselplanen innehåller vissa anvisningar som är hänförliga till bl.a. gång­ och cykelvägar. Exempelvis anges i avsnitt 413, Bruksbuskage/slutna buskage, att det inte får hänga ut störande vegetation utmed gång- och cy­ kelvägar. I förfrågningsunderlaget återfinns vidare en flygbild över Ekeby där områ­ den med lekpark, restmark, exploateringsmark, park, parkering, cykelväg, extensiv gräsmatta samt idrottsplats och grusplan markerats med olika fär­ ger. I förfrågningsunderlaget finns därtill en karta benämnd vinterväghåll­ ning utvisande gatu- och gång-/cykelvägnät i Ekeby med färgmarkeringar för snöröjning, cykelvägar och kommunala verksamhetsfastigheter. Kammarrättens bedömning Enligt kammarrättens uppfattning ger förfrågningsunderlaget i sig vid han­ den att skötsel av samtliga kommunala gator samt gång- och cykelvägar i Ekeby omfattas av upphandlingen, med undantag för snöröjning under vin­ tersäsongen november 2011-mars 2012. Väla har åberopat en karta som kommunen tillhandahållit bolaget efter till­ delningsbeslutet samt därvid angett att bolaget, vid erhållandet, påtalat för kommunen att det förelåg skillnader mellan kartan och underlaget enligt KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 6969-12 förfrågningsunderlaget. Av kartan, i jämförelse med förfrågningsunderlaget, kan dock enligt kammarrättens uppfattning inte utläsas att uppdraget skulle ha utvidgats efter tilldelriingsbeslutet. Väla har inte heller på något annat sätt närmare preciserat på vilket sätt uppdraget skulle ha utvidgats i förhål­ lande till förfrågningsunderlaget. Vid dessa förhållanden kan den omstän­ digheten att Väla begärt en tilläggsersättning om 475 000 kr per år inte upp­ fattas på annat sätt än att bolagets anbud är begränsat i förhållande till före­ målet för upphandlingen och således att beteckna som orent. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att kommunen har haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därmed upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). ✓ve.../ � Joh sson t-"--"\ �at2J.r cCarina Ge� �\1�� /Mathias Granberg FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Nyström Ombud: Advokat Per Vestman Foyen Advokatfirma i Sverige KB Södergatan 15 211 34 Malmö Ombud: Charlotta Wälsäter Foyen Advokatfirma AB Södergatan 15 211 34 Malmö Mål nr 3941-12 E Sida 1 (6) SÖKANDE Väla Mark & Trädgård AB, 556520-3550 Gamla vägen 20 A 254 68 Helsingborg DOM 2012 -08- 3 1 Meddelad i Malmö MOTPART Bjuvs kommun Box 501 267 25 Bjuv SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten upphäver Bjuvs kommuns beslut den 10 april 2012 att avbryta entreprenadupphandlingen av gata, park- och grönytor i Ekeby kommundel. Dok.Id 120671 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3941-12 E 2012 -08- 3 1 I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Bjuvs kommun har genomfört entreprenadupphandling av gata, park- och grönytor i Ekeby kommundel. I tilldelningsbeslut den 18 januari 2012 har Väla Mark & Trädgård AB tilldelats uppdraget. Bjuvs kommun har däref­ ter, genom beslut den 10 april 2012, avbrutit upphandlingen. Som skäl för att avbryta upphandlingen har angetts att den överenskommelse om huruvida skötsel av gator och GC-vägar inom Ekeby kommundel ingår i omfattningen inte har kunnat träffas samt svaret av Väla Mark & Trädgård AB om att erhålla ytterligare 475000 kr årligen kan inte uppfattas som annat än ett sido- eller tilläggsanbud och det står därför i strid med förut­ sättningarna i kommunens ursprungliga förfrågningsunderlag. Väla Mark & Trädgård AB (Väla) begär överprövning av avbrytandebe­ slutet och yrkar att det ska ogiltigförklaras. Till stöd för sin talan anför de bland annat följande. Kommunen har inte haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Agerandet strider mot kravet på likabehandling och pro­ portionalitet enligt LOU. Väla har som vinnande anbud lidit skada av kommunens agerande. Parterna har efter tilldelningsbeslutets meddelande haft diskussioner kring omfattningen av entreprenaden, det vill säga entre­ prenörens åtagande enligt förfrågningsunderlaget. Väla har inte på något sätt villkorat sitt anbud på ett sätt som kan uppfattas som en reservation. 475 000 kr är den uppskattade kostnaden för det utökade åtagandet som kommunen önskat fä utfört i entreprenaden. Tilläggspriset har efterfrågats av kommunen när parternas meningsskiljaktigheter uppdagades. Kommu­ nen har varit väl införstådd med att det var fråga om ett tilläggsarbete som kunde uppkomma som en konsekvens av Välas tolkning av förfrågnings­ underlaget. Kommunen kan inte ha uppfattat uppgiften som ett sido-eller tilläggsanbud, utan har insett att det varit fråga om ett tilläggsarbete och inte ett orent anbud. Meningsskiljaktigheten kan inte utgöra legitimt skäl att avbryta upphandlingen. Några affärsmässiga skäl för avbrytandet finns Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3941-12 E I MALMÖ Avdelning 1 2012 -08- 3 1 inte och det saknar förankring i praxis. Inget indikerar att övriga anbudsgi­ vare har tolkat omfattningen av entreprenaden på olika sätt. Någon fel­ skrivning har inte påståtts föreligga i förfrågningsunderlaget. Det saknar betydelse vem som har rätt eller fel beträffande entreprenadens omfattning i målet. I förfrågningsunderlaget saknas mängdförteckning över ytorna och objekten. Man får istället utläsa detta ur det i förfrågningsunderlaget till­ handahållna kartor och ritningar. Vid möte med kommunen den 19 mars 2012 presenterade kommunen en karta över området. Väla påtalade då att det förelåg skillnader mellan den kartan och förfrågningsunderlaget. Väla presenterade vid möte den4 april 2012 ett förslag på mängdreglering för gatmarkytor som inte var färgmarkerade på kartan i förfrågningsunderla­ get, som innebar att dessa ytor omfattas mot en ersättning om 475 000 kr/år. Bjuvs kommun (kommunen) bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför följande. Omfattningen av entreprenaden är skriven på ett otve­ tydigt sätt i förfrågningsunderlaget, avsnitt AFA. 21. Omfattningen precis­ eras i AFA. 21 och den så kallade skötselplanen. Kartorna anger Ekeby kommundel och dess avgränsning. Kartorna kan rimligtvis inte anses över­ ordnade beskrivningen i förfrågningsunderlaget och skötselplanen. Skälen till avbrytandet är tillräckligt sakliga enligt kommunen. Efter tilldelnings­ beslut och före avtalsskrivning har tydliggjorts att Väla och kommunen inte har haft gemensam uppfattning om vad entreprenaden omfattar. Kommunen har inte haft någon anledning att tro att förfrågningsunderlaget var felaktigt. Ingen av de övriga anbudsgivarna har uppfattat förfrågnings­ underlaget som Väla, utan tagit med gator och CG-vägar i sina anbud. Att kommunen och Väla visat sig ha olika uppfattning om entreprenadens om­ fattning kan möjligen innebära att det finns en oklarhet i förfrågningsun­ derlaget. Om Väla i efterhand tillåts kräva mer ersättning än vad som framgår av Välas anbud har anbudsgivarna inte behandlats lika. Väla har först efter tilldelningsbeslut ifrågasatt en av kartbilagorna. Någon förhand- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3941-12 E I MALMÖ Avdelning 1 2012 -08- 3 1 ling, diskussion eller tolkning av förfrågningsunderlaget har inte pågått, kommunen har endast meddelat sin ståndpunkt. Kommunen har under inga omständigheter varit införstådd med att Välas tilläggspris skulle betraktas som ett tilläggsarbete. Kommunens skrivning om tilläggsarbeten i förfråg­ ningsunderlaget, avsnitt AFC. 23, är klar och otvetydig. Kommunen har inte haft anledning att begära in eller beställa någon form av tillägg. Oklar­ heterna när det gäller mängder m.m. är något som visar att underlaget kan uppfattas olika av anbudsgivarna och att det enda rätta är att avbryta och göra om upphandlingen. Det är inte meningsskiljaktigheten som ligger till grund för avbrytandet av upphandlingen utan det förhållandet att anbuds­ givarna ska behandlas lika och underlaget har.bevisligen uppfattats olika av Väla och övriga anbudsgivare. Tecknande av kontrakt enligt Välas krav på ersättning för skötsel av gator och GC-vägar skulle vara att betrakta som en väsentlig ändring och ett nytt avtal. Dessutom skulle kommunen göra sig skyldig till en otillåten direktupphandling. - Bjuvs kommun har yrkat att målet ska avskrivas. Som grund har kommunen åberopat att giltighets­ tiden för anbuden numera har gått ut och att kommunen inte har gått med på en förlängning av giltighetstiden. DOMSKÄL I frågan om en prövning inte bör ske och målet skrivas av enbart av den anledningen att giltighetstiden för anbuden har gått ut, tar förvaltningsrät­ ten som utgångspunkt att en upphandling inte är avslutad förrän avtal slu­ tits mellan upphandlande myndighet och en leverantör (se 16 kap. 6 § andra stycket LOU) eller upphandlingsförfarandet avbrutits. I förevarande mål har upphandlingen avbrutits men denna fråga är dock föremål för prövning. Anbudens giltighetstid (som gällde till den 30 april 2012) hade inte gått ut vid tidpunkten för beslutet att avbryta upphandlingen (den 10 april) och heller inte vid ansökan om överprövning (den 19 april). En om­ ständighet av betydelse i målet är också om meningsskiljaktigheterna mel- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3941-12 E 2012 -08- 3 1 Ian Väla och Bjuvs kommun inför avtalstecknandet föranlett avbrytandet. Syftet med att avbryta av en sådan anledning skulle från en upphandlande myndighets sida kunna uppnås genom att giltighetstiden för anbuden går ut under en överprövningsprocess. Förvaltningsrätten ser inte skäl att skriva av målet enbart av det skälet att anbudens giltighetstid gått ut. Målet ska därmed prövas i sak. Av 16 kap. 4 § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva en upphand­ ling på ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en pågående upp­ handling krävs att myndigheten kan presentera sakliga skäl för avbrytandebe­ slutet och att myndigheten iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling. Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för avbrytandet Gfr. t.ex. RÅ 2009 ref. 43). Enligt praxis har ett avbrytande av en upphandling godtagits t.ex. då fel/brister i förfrågningsunderlaget gjort att man inte har kunnat bedöma det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, då anbuden varit högre än vad den upphandlande myndighetens budget tillät och vid bristande konkurrens då endast en lämplig anbudsgivare återstod i förfarandet. Förvaltningsrätten kan i ett mål om avbrytande av upphandling endast be­ sluta att det överprövade beslutet ska upphävas/ogiltigförklaras eller inte. IMALMÖ Avdelning 1 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3941-12 E I MALMÖ 2012 -08- 3 1 Avdelning 1 Vad förvaltningsrätten ska pröva i målet är således om kommunen har haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut den 10 april 2012 att avbryta den ak­ tuella upphandlingen. Kommunen har motiverat avbrytandebeslutet med att överenskommelse om huruvida skötsel av gator och GC-vägar inom Ekeby kommundel ingår i omfattningen inte har kunnat träffas, svaret av Väla Mark & Trädgård AB om att erhålla ytterligare 475 000 kr årligen kan inte uppfattas som annat än ett sido- eller tilläggsanbud och det står därför i strid med förutsättning­ arna i kommunens ursprungliga förfrågningsunderlag. Kommunen har i målet förklarat att det inte är meningsskiljaktigheten som ligger till grund för avbrytandet av upphandlingen utan det förhållandet att anbudsgivarna ska behandlas lika och underlaget har bevisligen uppfattats olika av Väla ochövrigaanbudsgivare. FörvaltningsrättenkanförstkonstateraattVälas anbud ursprungligen har ansetts uppfylla samtliga ställda krav. Bolaget har också tilldelats uppdraget. Oavsett det nyss nämnda konstaterar förvalt­ ningsrätten att kommunens påstående att meningsskiljaktigheterna i kom­ munens och Välas tolkning av entreprenadens omfattning möjligen kan visa på otydligheter i förfrågningsunderlaget, inte har stöd i några konkreta omständigheter. Förfrågningsunderlaget har varit av sådan beskaffenhet att det gått att utvärdera anbuden. Inte heller finns tillräckligt stöd för att öv­ riga anbudsgivare har uppfattat kraven i förfrågningsunderlaget på sådant sätt att en likabehandling inte upprätthålls. Förvaltningsrätten finner där­ med sammantaget och med hänsyn till hur avbrytandebeslutet utformats, att de skäl som kommunen anfört till stöd för avbrytandet av upphandling­ en inte är sakligt godtagbara skäl. Beslutet om avbrytande strider därmed mot bestämmelserna i LOU och ska upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b LOU) l\fl Qc_Q___R_ ctJ�1 , tadeleineWestberg Den ••• YID · 1� lwnmarrltflu a\lllrucle ska mfira till Blpta ..lff)CIIID..•mstol.. SkrivelaebltllllallcdCIOR_..8mdmlapd...._,,,., ,u skkl,tatlla ,,_,__till..,,,,.,,,,.__ Överldapllclet 1b ba kollllllitln • � lnomn'Nåorfrla dea_fJaldl lrlapod• ftck delavheshdet. �• flr6veddlpn4eflrdet•""'•••....., dOck fria dm-dqbidmt meddelades. OmsistadagenftSrGvedcllgandeinfallerplenl&rdag.IGndagelle,he1pag,midsommar-,· juJ..eller�r1cbrdet�skrivelsenkommer in._vantaa. prlvning8tilbtåndnieddelas. HGgsta fli�ler- ,.,.,_piOvningstiDsllom det1ravvittfflrledningayrlUstilllmpningentdttalanptGvasella-omdetftn1iger l Bilaga För att ett Gverldagande sb lamna tas upp i Högsta ftml1niiagsdomslen foJdras att symaUgaskl1illsidanj,r6vning.s1somatt.grundf&rresningtbreliggerellerattmllels ikammarrlttffluppen�igen_berorplgrovtm�ellergrovtmisstag• utging Ompr6vningstillståndintemeddelasstlrkm.unautttensbeslut.fast.Detlr_.,viktigtatt detklart�htydligtftamglravöverlclagand.ettillH(igstaffirval1nmgsdomlenvarftSr man anserattpr6volngsti)lstlndbörmeddelas. samt lnnelalDa &IJa■de apppfter; 1. denklagandesnamn.personnummer/organisationsnummer,)'lb.postadressochtelefonnunmer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbctsp1a1senocbeventuellännanplllsdirklapndeabnals tt;r delgivning llmnas om dessa uppgifter inte 1idigare uppgetts i mllet. Om nlaon periOn- eller adressuppgiftlndraslrdetviktigtattanmllansnarastgtirstillH6gsta�len 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkam�namn,mllnummerAlådagenftSrbeslutet 3. 4. denlndringavkammarrlUensbeslutsomJrlagandenvill&.1111stlndochskllenfllrdeUa s.. debevissomklagandenvilllbero och·vad�villstyrkamed eslntiltbevis. DYMI FormultJr1 HUR MAN OVERKLAGAR SkrivelleD med liverldapade ska uderteclcaauv ldapad• ellerdemies oaabld.ocll ps la I oriclul deskllsomklagandenvilllberopa•sinbeglranom.aua�