FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr I STOCKHOLM 2019-12-20 3606-19 Avdelning 33 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Sida 1 (23) Naturprodukter & utbildning i Sollentuna kommanditbolag, 969705-7801 Lundströms Väg 18 192 77 Sollentuna MOTPART Karolinska Institutet 171 77 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. :nr Dok.Id 1143459 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd33.fst@dom.se ,vw,v.domstol.se/forval tningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 t �S!::_..J\�.-ib _l___ Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 I STOCKHOLM BAKGRUND Karolinska Institutet ("Kl") genomför en upphandling av ramavtal avseende upphandlingskonsulter, dnr 2-5754/2018 ("upphandlingen"). Upphandlingen är uppdelad i fyra delområden: forskningsutrustning och laboratoriematerial (delområde 1), IT (delområde 2), fastighetsnära varor och tjänster samt entreprenad (delområde 3) och övriga varor och tjänster (delområde 4). Av upphandlingsdokumentet framgår bl.a. att olika kravspecifikationer gäller för de olika delområdena och att anbudsgivarna ska kunna tillhandahålla kompetens med relevant inriktning för det aktuella området. I anbudsinbjudan anges även att KI:s avsikt är att teckna avtal med de tre anbudsgivare per delområde som har lägst pris, under förutsättning att tillräckligt antal anbud kan antas. Den 8 februari 2019 meddelade Kl ett tilldelningsbeslut med en avtalsspärr t.o.m. den 18 februari 2019 ("det första tilldelningsbeslutet"). Efter att underrättelse om tilldelningsbeslutet hade skickats ut mottog Kl uppgifter om att det skulle ha förekommit kartellbildning och oegentligheter i samband med anbudsgivningen, varvid Kl inledde en utredning. Den 13 februari 2019 beslutade Kl, med hänvisning till oförutsedda omständigheter, att förlänga avtalsspärren t.o.m. den 25 februari 2019. Samma dag beslutade Kl även att rätta det första tilldelningsbeslutet avseende skrivfel i numreringen i hänvis­ ningarna till upphandlingsdokumentet ("rättelsen"). Den 27 februari 2019 beslutade Kl att påståendena om kartellbildning och oegentligheter saknade grund. I beslutet meddelade Kl att det första tilldelningsbeslutet och rättelsen stod fast, samt att avtalsspärren förlängdes t.o.m. den 11 mars 2019. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 I STOCKHOLM Den 28 februari 2019 meddelade Kl ett nytt tilldelningsbeslut ("det nya tilldelningsbeslutet") i vilket vinnande anbud i upphandlingen tillkännagavs. Dessa vinnande anbud var desamma som i det första tilldelningsbeslutet. Genom det nya tilldelningsbeslutet återkallades samtliga tidigare beslut och meddelanden. Samtidigt förlängdes avtalsspärren t.o.m. den 12 mars 2019. Naturprodukter & utbildning i Sollentuna kommanditbolags ("N & U") lämnade anbud för delområde 1 och delområde 4. För delområde 1 antogs Sidecore AB:s ("Sidecore") och Ecenea Region Stockholms AB:s ("Ecenea") anbud. För delområde 2 antogs Sidecores, Eceneas och ett ytterligare bolags anbud. För delområde 3 antogs Sidecores och två ytterligare bolags anbud. För delområde 4 antogs N & U:s och två ytterligare bolags anbud. YRKANDEN M.M. N & U:s yrkanden N & U ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, såsom talan slutligen framställts, följande. Yrkande 1: N & U yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att N & U:s anbud för delområde 1 inte förkastas utan godkänns och utvärderas. Yrkande 2: N & U yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att Sidecore och Ecenea utesluts från upphandlingen med hänvisning till 4 kap. 8 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ("LOU"). Yrkande 3: N & U yrkar att förvaltningsrätten beslutar att den aktuella upphandlingen inte :far avslutas förrän rättelse har gjo1is på så sätt att anbudet Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 från Sidecore förkastas för samtliga delområden eftersom Sidecore inte uppfyller de administrativa och obligatoriska kraven. Yrkande 4: N & U 1rkar att förvaltningsrätten beslutar att den aktuella upphandlingen inte rar avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att anbudet från Ecenea förkastas för delområde 1 dels eftersom inlämnade bevis inte uppfyller ställda krav, dels eftersom den angivna konsulten är anställd på Kl. N & U har tilldelats kontrakt för delområde 4 men bolagets anbud för delområde 1 har dock förkastats i strid med LOV. Om anbudet inte hade förkastats skulle N & U rätteligen ha kunnat antas som leverantör även för delområde 1. En leverantör som har uteslutits från utvärderingen i en upphandling riskerar att lida skada enligt 20 kap. 6 § första stycket LOV om även de övriga leverantörerna i upphandlingen rätteligen skulle ha uteslutits (se t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom den 13 oktober 2015 i mål nr 6420- 15). Det är tillräckligt att förvaltningsrätten antingen finner att N & U:s anbud felaktigt förkastats, eller att Sidecores och Eceneas anbud rätteligen borde ha förkastats, för att skaderekvisitet ska vara uppfyllt. KI:s inställning Kl bestrider N & U:s yrkanden och yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. Kl har genomfört upphandlingen i enlighet med bestämmelserna i LOV. Kl har varit transparent och har inte diskriminerat någon. Utvärderingen har genomförts korrekt och på rätta grunder. N & U kan inte anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada. Med anledning av att N & U har justerat sin talan under målets handläggning, och därvid frånfallit vissa ursprungliga yrkanden, har KI:s yrkande om att talan ska avvisas förfallit. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 4 kap. 2 § LOU far en upphandling inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och far inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Huvudprincipen i mål om överprövning enligt LOU är att parterna själva bär ansvaret för utredningen och domstolens prövning är begränsad till vad parterna har fört fram. Den part som gör gällande att en upphandling är felaktig ska på ett klart sätt ange vilka omständigheter talan grundas på (RÅ 2009 ref. 69). Av detta följer att domstolens utredningsskyldighet är begränsad. Utgångspunkten är att den som påstår något även har bevisbördan för påståendet. I vissa fall kan dock bevisbördan gå över på motparten om den part som påstår något har uppfyllt sin bevisbörda (Asplund m.fl., Överprövning av upphandling- och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 2012, s. 289). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande enheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Endast om den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten kan det bli aktuellt att ingripa mot en upphandling på denna grund (HFD 2013 ref. 5). Vidare ska sökanden visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats for att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga (HFD 2013 ref. 53). Frågan i målet är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som N & U har fört fram. Ska N & U:s anbud för delområde 1 godkännas och utvärderas? DetN & Uförtfram N & U:s anbud för delområde 1 ska inte förkastas eftersom inlämnad information och bevis uppfyller de uppställda kraven på kompetens och erfarenhet i punkt 5.2.2 i förfrågningsunderlaget. Om ett anbud förkastas pga. omständigheter som inte framgår av underlaget i upphandlingen står detta i uppenbar strid med principerna om likabehandling, transparens och icke­ diskriminering i 4 kap. 1 § LOU. Av såväl EU-domstolens som kammarrätternas rättspraxis följer att en aktör inte får uteslutas till följd av att denna har underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumentet. N & U:s konsult har varit anställd på Kl under mer än åtta års tid och har under de senaste fem åren varit ansvarig upphandlare för ett område som motsvarar delområde 1. I enlighet med kraven i punkt 5.2.2 har N & U skickat in bevis i form av 14 stycken relevanta upphandlingar som konsulten utfört. Minst tio av dessa uppfyllde kraven. Kl krävde dock ytterligare I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 information om "ansvarig upphandlare" och N & U:s bevis underkändes med hänvisning till att det inte var samma ansvariga upphandlare för de angivna upphandlingarna. Av underlaget framgår dock inte att ansvarig upphandlare är ett obligatoriskt krav. Kl har därmed - efter sista anbudsdag- tillfört ett nytt, okänt obligatoriskt krav i utvärderingen som inte uttryckligen framgår av upphandlingsdokumentet. Kravet består i att konsulten ska ha varit "ansvarig upphandlare" men Kl definierar inte vad detta innebär. N & U:s konsult har deltagit och varit ansvarig för upphandlingarna tillsammans med ytterligare en eller flera personer, men endast en person kan stå som ansvarig upphandlare i upphandlingsplattformen TendSign. N & U har upplyst Kl både muntligen och skriftligen om att de upphandlingar som inte godkändes utgjorde ett samarbete varigenom upphandlare från flera olika universitet tillsammans ansvarade för den gemensamma upphandlings­ processen ("SUSU-samarbetet"). Till stöd för detta åberopar N & U ett dokument med samverkansrutin för de samordnade upphandlingarna. Kl har dock bortsett från detta förtydligande och istället felaktigt förkastat N & U:s anbud baserat på det nya obligatoriska kravet. Kl uppger att de varit i kontakt med Kungliga Tekniska Högskolans (KTH) nuvarande upphandlingschef men denna person arbetade inte där under de aktuella upphandlingarna och saknar därför kännedom om de faktiska omständigheterna när N & U:s konsult deltog. Vid en ko1Tekt bedömning av inlämnade bevis skulle N & U ha antagits som en av tre leverantörer. N & U lider därmed skada. De t Klförtfram N & U lämnade anbud för delområde 1 och delområde 4. Bolaget bedömdes uppfylla kraven för delområde 4 och antogs därför som vinnande anbud. Däremot uppfyllde N & U inte kraven för delområde 1, varför detta anbud I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 förkastades. Under upphandlingsförfarandet hade Kl möjlighet att begära in bevis eller kontrollera anbudsgivares uppgifter. Detta framgår av förfrågningsunderlaget och var därmed känt för samtliga anbudsgivare under upphandlingen. Enligt kravspecifikationen i punkt 5.2.2 ska konsulten bl.a. under de senaste fem (5) åren ha slutfört minst tio (l0) upphandlingar varav minst tre (3) upphandlingar är över tröskelvärdet inom Forskningsutrustning och laboratoriematerial (instrument, produkier, tjänster m.m.). Enligt kraven i punkt 5.2.2 är det endast den ansvariga upphandlaren som kan slutföra en upphandling. N & U presenterade inte samma ansvariga upphandlare för de angivna upphandlingarna för delområde I. Kl har efter kontakt med N & U:s konsult kontrollerat vissa uppgifter med KI:s registratur och upphandlingschefen på KTH. Vid kontroll av upphandlingarna framgick att det inte var en och samma ansvariga upphandlare för de lämnade upphandlingar. Kl saknar anledning att misstro KTH:s svar. Dessa uppgifter har legat till grund för utvärderingen. Förvaltningsrättens bedömning N & U har inte gjort gällande att själva upphandlingsdokumentet som sådant är bristfälligt. Istället har bolaget invänt mot hur Kl tillämpat kravet i punkt 5.2.2 i kravspecifikationen på kompetens och erfarenhet i praktiken. Följaktligen är det fråga om hur kravet ska tolkas och tillämpas samt om de upphandlingsuppdrag som N & U lämnat in visar att det uppfyller kravet. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOV och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Ett visst utrymme för bedömning måste alltså godtas. Ett förfrågningsunderlag ska dock vara så klart och tydligt utformat att en anbudsgivare på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. En upphandlande myndighet har dock stor frihet att utforma utvärderingsmodeller och att utvärdera anbuden (se RÅ 2010 ref. 78). Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke­ diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (se HFD 2012 ref. 48 I-Il). Först när det klart kan konstateras att den upphandlande myndighetens bedömningar gjorts i strid med upphandlings­ dokumenten eller i strid med principerna i 4 kap. 1 § LOU finns skäl att mgnpa. Om upphandlande myndighet ska kunna utesluta en anbudsgivare från att delta i utvärderingen ska det klart framgå av upphandlingsdokumenten vad som krävs för att anbudsgivaren ska uppfylla ett obligatoriskt krav (se Kammarrätten i Göteborgs dom 2016-07-12 i mål 7229-15). EU-domstolen har uttalat att tilldelningskriterierna ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Vid bedömningen av om anbudsgivaren faktiskt inte kunde förstå tilldelningskriterierna, eller om denne borde ha förstått dem, ska det beaktas att den aktuella anbudsgivaren kunde lämna anbud och att denne inte begärt några för tydliganden från den upphandlande myndigheten innan anbudet lämnades Ufr bl.a. EU-domstolens dom i mål C-538/13 eViglio). Enligt punkt 5.2.2 i kravspecifikationen ska konsulten bl.a. under de senaste fem (5) åren ha slutfört minst tio (10) upphandlingar varav minst tre (3) upphandlingar är över tröskelvärdet inom Forskningsutrustning och laboratoriematerial. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framgår direkt av ordalydelsen i det obligatoriska kravet att det endast är upphandlingar där konsulten varit ansvarig upphandlare som avses. Det Kl fört fram om att I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 I STOCKHOLM endast den ansvariga upphandlaren kan slutföra en upphandling får även stöd av de av N & U åberopade samverkansrutinerna inom SUSU-gruppen. Av dessa framgår bl.a. följande. Ansvarigt lärosäte för respektive upphandling utses och det ska tydligt framgå vem som är ansvarig upphandlare för respektive upphandling. Ansvarig upphandlare gör allt från att annonsera upphandlingen till att meddela tilldelning och upprättar avtal. Med hänsyn till upphandlingsföremålet, vad som i övrigt framgår av upphandlingsdokumentet samt den kunskap som en leverantör av upphandlingskonsulttjänster rimligen har, framstår det som en rimlig och relevant tolkning av kravet att konsulten ska ha varit ansvarig upphandlare för de upphandlingar som avses. N & U har inte heller begärt något förtydligande från Kl avseende det aktuella kravet. Det får därmed anses ha varit tillräckligt tydligt vad kravet innebar för att anbudsgivama skulle kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. Förvaltningsrätten anser vidare att N & U inte har visat att det inte fått möjlighet att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud eller att det inte haft samma förutsättningar som andra anbudsgivare och att det därmed har lidit skada eller riskerat att lida skada. Av utvärderingen framgår att N & U:s konsult angetts som ansvarig upphandlare för elva av de fjo1ton upphandlingar som N & U åberopat som bevis för att kravet är uppfyllt. En av dessa avser avtalsförlängning och har bedömts som icke relevant och en annan uppfyller inte kravet på att ha genomförts under de senaste fem åren. För två av de övriga upphandlingarna har andra personer angetts som ansvariga upphandlare och för en av upphandlingarna saknas denna information. Sammantaget förefaller alltså nio av de fjorton upphandlingarna initialt uppfylla kraven i punkt 5.2.2. Av utredningen i målet framgår inte vilka upphandlingar som Kl sedan har kontrollerat och fått in kompletterande uppgifter om. Förvaltningsrätten anser inte att det är visat att N & U:s konsult varit ansvarig upphandlare även för de tre upphandlingar där angiven ansvarig upphandlare tillhör ett annat universitet och som genomförts inom Sida 10 Sida l l FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 I STOCKHOLM ramen för SUSU-samarbetet. I de åberopade samverkansrutinerna anges i detta avseende endast att vid mer omfattande upphandlingar som berör flera verksamheter kan varje lärosäte utse en samordningsansvarig upphandlare för att underlätta samordningen. Det framgår dock inte att vatje verksamhet haft en egen ansvarig upphandlare eller att de själva kunnat slutföra upphandlingarna. N & U har inte heller på annat sätt visat att konsulten slutfört minst tio upphandlingar enligt kravet i punkt 5.2.2. Eftersom N & U:s anbud för delområde I inte uppfyllde det obligatoriska kravet på kompetens och erfarenhet fanns det skäl att förkasta det. Förvaltningsrätten bedömer därmed att Kls tolkning och tillämpning av kravet inte kan anses strida mot upphandlingsdokumentet eller mot några av principerna i 4 kap l § LOU. Ansökan o m överprövning ska därför avslås i denna del. Ska Sidecore och Ecenea uteslutas med hänvisning till 4 kap. 8 § LOU? D e t N & U fö r t fr a m Sidecore och Ecenea ska uteslutas från upphandlingen med hänvisning till 4 kap. 8 § LOU. Kl har i anbudsförfärandet och utvärderingen särbehandlat dessa företag och dess konsulter genom att likabehandlingsprincipen inte har beaktats. Sidecore och Ecenea har haft tillgång till otilJbörlig information under upphandlingen. Övriga anbudsgivare har diskriminerats och lider skada i form av utebliven tilldelning. Kl hade tidigare ett ramavtal avseende konsulttjänster för upphandling i vilket Sidecore och Ecenea antogs. Efter att avtalet löpte ut har Kl fortsatt att nyttja tjänster av bolagen. Sidecore har huvudsakligen utfö11 tjänsterna med konsulten och Ecenea med konsulten Båda dessa personer är anknutna till Kl med eget e-postkonto, eget passerkort, personlig inloggning samt tillgång till KI:s administrativa system och lokaler. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606- 1 9 Båda konsulterna har såväl före som efter annonseringsdatumet arbetat med uppdrag inom upphandlingens olika delområden. Fram t.o.m. den 28 decem­ ber 2018, dvs. en dag efter sista anbudsdag, har konsulterna haft full tillgång till Kl:s administrativa system och har på så sätt kunnat tillgodogöra sig information samt påverka utformningen av förfrågningsunderlaget vilket andra anbudsgivare inte kunnat. Kl har medgett att konsulterna haft insyn i upphandlingen framt.o.m. detta datum. Den 28 december 2018 meddelade Kl de två konsulterna per e-post att sekretess råder och att Kl begränsat konsul­ ternas tillgång till insyn i upphandlingen. Konsulterna uppmanades även att om de på något annat sätt skulle ha möjlighet att fa insyn i utvärderingsfasen så måste de avstå från detta. Kl:s upphandlare har instruerat anbudsgivare att efter sista anbudsdag kommunicera via upphandlingsenhetens allmänna e-postadress. Denna e­ postadress har alla Kl:s upphandlare och anknutna konsulter haft tillgång till. Även efter sista anbudsdag har alltså Sidecores och Eceneas konsulter enkelt kunnat ta del av sekretessbelagd information under utvärderingsfasen. N & U har begärt att fa ta del av e-postkotTespondens som ägt rum efter sista anbudsdag mellan och andra anställda på Kl. Kl avslog begäran med hänvisning till att handlingarna utgjorde interna e-post- meddelanden. Kl har därmed medgivit att arbetar vid Kl och att han även efter sista anbudsdag varit knuten till Kl genom att han jämställs med anställd personal. Han har därmed kunnat ta del av intern konununikation på K.I:s upphandlingsenhet i strid med 4 kap. 8 § LOU. Vidare har Eceneas konsult agit fram en rappo1t i Kl:s upphandlingsplattform TendSign över upphandlingar som han genomfört. Denna tillgång till information, som andra anbudsgivare saknat, innebär en särbehandling som strider mot 4 kap. 8 § LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 13 DOM 3606-19 Övriga anbudsgivare kan lida skada om kraven i upphandlingen har varit kända eller anpassade för Sidecore och Ecenea innan annonseringen. Därtill har dessa företag, till följd av bruten sekretess, haft möjlighet att ta del av t.ex. bevis som Kl har begärt. De ska därför uteslutas från upphandlingen med stöd av 4 kap. 8 § LOU vilket är det enda sättet att retroaktivt upprätthålla likabehandlingsprincipen. Det Kl/örtfram Fram t.o.m. den 30 juni 2018 hade Kl ramavtal med Ecenea och Sidecore. Under ramavtalstiden beställde Kl uppdrag som för närvarande utförs och faktureras av företagen. Konsulterna från Sidecore och- -från Ecenea har inte deltagit i förberedelserna av upphandlingen eller på annat sätt haft insyn i upphandlingen. Detta framgår av K.1:s e-postmeddelande som skickades den 28 december 2018 samt mottagna bekräftelser den 28 respektive den 30 december 20 1 8 . Kl har inte instruerat anbudsgivare att kommunicera via upphandlings­ enhetens gemensamma e-postadress. Det e-postmeddelande som N & U hänvisat till är ett autosvar som sickades ut från den dåvarande ansvariga upphandlarens e-postadress. I autosvaret finns ingen uppmaning till mottagaren att ställa frågor om upphandlingen till upphandlingsenhetens gemensamma e-postadress. Kl har därmed inte handlat i strid med likabehandlingsprincipen eller bestämmelserna i 4 kap. 8 § LOU. Förvaltningsrättens bedömning Av 4 kap. 8 § LOU framgår att om en anbudssökande e l ler anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudssökandena eller anbudsgivarna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. En sådan FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 14 3606-19 anbudssökande eller anbudsgivare far uteslutas från förfarandet endast om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs (se även 13 kap. 3 § punkt 7 LOU). Av EU-domstolens praxis framgår att ett företag inte kan förbjudas att delta i upphandlingen även om företaget utfört visst förberedande arbete). I stället kan andra leverantörer föra en process där det kan prövas om det förberedande arbetet har medfört konkurrensfördelar i förhållande till andra anbuclsgivare. Ett konsultbolag som deltagit i upphandlingen måste enligt EU-domstolen ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att deltagandet i förberedelsen inte leder till en snedvridning av konkurrensen (se EU­ domstolens dom elen 3 mars 2005 i målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom, punkt 33-36). Om elen anbuclsgivare som inte tilldelats kontraktet lägger fram objektiva omständigheter som medför att opartiskheten hos en av den upphandlande myndighetens experter kan ifrågasättas, ankommer det på elen upphandlande myndigheten att undersöka samtliga relevanta omständigheter som legat till grund för kontraktstillc\elningsbeslutet för att förhindra och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda dessa (se EU-domstolens dom den 12 mars 2015 i mål C-538/13, e Vigilo, punkt 44). I en situation där en person har haft dubbla funktioner, exempelvis genom att ha medverkat vid utformningen av en upphandling och därefter företrätt ett bolag som har lämnat anbud i upphandlingen, finns en stark presumtion för att de dubbla funktionerna har medfört en snedvridning av konkurrensen (se t.ex. Kammarrätten i Stockholms avgörande elen 11 februari 2010 i mål nr 6986-09). Det är ostridigt mellan parterna att de aktuella konsulterna har arbetet för Kl och därmed har haft en koppling till Kl. Däremot har det inte framkommit någon utredning eller några omständigheter som visar att konsulterna på Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 något sätt har deltagit, medverkat vid upprättandet av upphandlings­ dokumenten eller tagit del av information om de andra anbudsgivarna i den aktuella upphandlingen. Det finns därmed inte anledning att tro att Sidecore och Ecenea genom sina konsulter haft sådana dubbla funktioner att de haft möjlighet att styra eller påverka framtagandet av upphandlingsdokumenten i en för dem fördelaktig riktning. Någon presumtion för att de fått en konkurrensfördel kan inte anses föreligga. Det N & U har fört fram utgör heller inte objektiva omständigheter som medför att opartiskheten i Kl:s hantering av upphandlingen kan ifrågasättas. Även om tidigare erfarenhet av att arbeta hos upphandlande organisation med upphandlingsföremålet kan medföra vissa generella fördelar för en anbudsgivare framgår inte att Sidecore och Ecenea har gynnats på ett otillbörligt sätt på grund av detta. Det N & U har fört fram visar inte heller att konsulternas koppling till Kl medfört att Sidecore och Ecenea fått en konkurrensfördel. Vidare framstår upphandlingsdokumentet som utformat på ett neutralt och icke-diskriminerande sätt. Såvitt framgår av handlingarna i målet har N & U liksom övriga anbudsgivare även haft samma förutsättningar att utforma sina anbud och ta del av information som Sidecore och Ecenea. Vidare bedömer förvaltningsrätten att den omständigheten att konsulterna skriftligen bekräftat att de förbinder sig att avstå från eventuella möjligheter till att få insyn i upphandlingen under utvärderingsfasen inte innebär att de faktiskt haft insyn eller haft tillgång till sekretessbelagd information under utvärderingsfasen. Tvärtom tyder Kl:s e-postmeddelande den 28 december 2018 till konsulterna på att organisationen vidtagit försiktighetsåtgärder i detta avseende. N & U:s invändning om att Sidecore och Ecenea haft otillbörlig insyn i upphandlingen understöds inte av utredningen i målet och tillbakavisas av Kl. Invändningen framstår enligt förvaltningsrätten som ogrundad. I STOCKHOLM Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606- 1 9 Sammantaget anser förvaltningsrätten att det saknas skäl för ingripande med stöd av 4 kap. 8 § LOU samt att varken principen om likabehandling eller någon annan bestämmelse i LOU har åsidosatts. Ansökan om överprövning ska därför avslås i denna del. Ska Sidecore och dess anbud förkastas? Det N & Uförtfram Sidecores anbud ska diskvalificeras och inte utvärderas för något av de fyra delområdena eftersom anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. I punkt 2.4.3 "Anbudets innehåll" i upphandlings­ dokumentet anges att hänvisningar till webbsidor inte godtas som svar. KI:s påstående att detta endast avser administrativa föreskrifter är felaktigt. I sitt enda bevis har Sidecore hänvisat till en länk avseende ett antal punkter. Denna hänvisning ska varken godtas eller beaktas av Kl. Av länken framgår att Sidecore har justerat sina bevis den 14 januari 2019, dvs. fem dagar efter sista dag för inlämnande av bevis. Kl har genom sitt svar medgett att Kl uppmanat Sidecore att justera innehållet på webbsidan, vilket uttryckligen strider mot KI:s egna obligatoriska krav. Att länkar kan justeras är skälet till varför de inte kan accepteras. Eftersom Sidecores anbud inte uppfyller kravet i punkt 2.4.3 ska det diskvalificeras. I punkt 4.1.2 anges att anbudsgivare som åberopar externa aktörers kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven ska lämna separata försäkringar, s.k. European Single Procurement Document ("ESPD") för alla åberopade aktörer. Sidecore har inte uppfyllt detta obligatoriska krav och anbudet ska därför förkastas. Sidecore har inte redovisat att bolaget avser att hyra in extern kapacitet för att genomföra en del av avtalet. I sina senaste årsredovisningar har Sidecore uppgett att bolaget inte har några anställda. Bolagets affärsmodell är att hyra in externa konsulter för uppdrag som I STOCKHOLM Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 I STOCKHOLM bolaget åtar sig. Trots detta har Sidecore felaktigt angett att man inte planerar att anlita kapacitet hos tredje part. Sammanfattningsvis har Sidecore särbehandlats och övriga anbudsgivare har diskriminerats. Det Kl/örtfram Av punkt 2.4.3 i förfrågningsunderlaget framgår att hänvisningar till webb­ sidor inte godtas som svar om inget annat särskilt anges i upphandlings­ dokumentet. Kravet avser administrativa föreskrifter för anbudslämning. I Sidecores fall rör det sig dock om ett förtydligande från bo lagets sida och länken skickades in via e-post den 30 december 2018. Worddokumentet är skapat av ansvarig upphandlare på Kl för att kunna skicka ut länken som en handling. K1 begärde ytterligare bevis gällande delområde 4 den IOjanuari 20 1 9. Dokumentet har därför justerats den 14 januari 2019 med ytter!igare bevis i form av upphandlingar. ingår i Sidecores St}Telse och därmed också i bolaget. Han behöver inte vara anställd av Sidecore för att utföra arbete åt bolaget. Förvaltningsrättens bedömning I punkt 2.4.3 i upphandlingsdokumentet anges att endast skriftliga uppgifter lämnade i anbudet kommer att beaktas och att hänvisningar till webbsidor inte godtas som svar om inget annat särskilt anges i upphandlingsdokumentet. Punkten 2.4.3 "Anbudets innehåll" ingår i avsnittet "Administrativa föreskrifter". Det aktuella kravet inte är obligatoriskt, vilket bl.a. framgår a v att punkt 2.4.3 inte är markerad med symbolen för krav som måste uppfyllas (kvadrat med rött utropstecken). I målet är vidare ostridigt att länken inte fanns med i Sidecores anbud utan att den gavs in som en komplettering efter sista anbudsdag i samband med att Kl begärde att få bevis på att kravet i punkt 5.2.2 var uppfyllt från anbudsgivarna. Det är inte heller visat att Sidecore behandlats mer fördelaktigt än någon annan anbudsgivare i samma Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606- 1 9 I STOCKHOLM situation. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten inte att det finns skäl att förkasta Sidecores anbud på grund av vad N & U fört fram i denna del. Vidare anges i punkt 4.1.2 i upphandlingsdokumentet bl.a. att anbudsgivare kan åberopa externa aktörers kapacitet, t.ex. underleverantörer eller koncern­ bolag, för att uppfylla kvalificeringskraven i upphandlingen. Anbudsgivare som åberopar extern kapacitet ska lämna separata ESPD för samtliga externa aktörer vars kapacitet åberopas. Detta gäller alla aktörer utanför anbuds­ givarens fysiska eller juridiska person. Separata ESPD behöver inte lämnas för andra underleverantörer vars kapacitet inte åberopas. Sådana underleverantörer kan dock anges under del II punkt D. Förvaltningsrätten konstaterar att kvalificeringskravet i punkt 4.3.5 i upphandlingsdokumentet avser anbudsgivarnas tekniska och yrkesmässiga kapacitet och att de specifika kraven, t.ex. att anbudsgivaren ska ha minst två års erfarenhet av upphandlingskonsultverksarnhet, alltså riktar sig till bolaget Sidecore AB som leverantör av konsulttjänster och avser dess kompetens och erfarenhet. Det är inte visat att Sidecore saknar sådan erfarenhet som anges i punkt 4.3.5. av att leverera konsulttjänster, oavsett om det skett med hjälp av anställda eller styrelsemedlemmar. Det finns inte heller i övrigt stöd för att Sidecore behövt åberopa annans kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven. Något obligatoriskt krav på att ange underleverantörer vars kapacitet inte åberopas för att uppfylla kvalificeringskraven finns inte heller i upphandlingsdokumentet. Förvaltningsrätten bedömer därför att Kl haft rätt att kvalificera Sidecore utifrån de uppgifter som lämnats och att Kl handlat i enlighet med likabehandlingsprincipen. Eftersom det saknas skäl till ingripande på de av N & U åberopade grunderna ska ansökan om överprövning avslås i denna del. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 19 3606- 19 Ska Eceneas anbud förkastas? Det N & U/örtfram Eceneas anbud ska förkastas för delområde 1 dels eftersom de inlämnade bevisen inte uppfyller kraven, dels eftersom den angivna konsulten är anställd på Kl. Ecenea har angett som en av huvudkonsulterna och lämnat in bevis på kompetens för delområde 1 (forskning och laboratorie- material). har huvudsakligen arbetat med fastigheter och har därför inte genomfö1t de upphandlingar som krävs för att uppfylla kraven i punkt 5.2.2 punkt 2. Fyra av de tio upphandlingar som Ecenea åberopar som bevis på konsultens kompetens tillhör inte delområde I utan delområde 3 (fastighetsnära varor och tjänster samt entreprenad), nämligen "Autoklaver och diskdesinfektorer", "Labinredning", "Tryckluftsdriven vakuumsug/ pump" och "Tvättutrustning". Uppdragsgivare för dessa upphandlingar är fastighetsavdelningen på Kl. Eftersom anbudet inte uppfyller kravet är det inte kvalificerat för utvärdering och ska däiför förkastas. I KI:s utvärdering redovisas en lista på tio upphandlingar som utförts av Listan överensstämmer dock inte med den lista Ecenea skickade in när bevis på kompetens efterfrågades. Därmed har K l antingen kompletterat Eceneas lista i efterhand eller hjälpt Ecenea att välja ut tio lämpliga upphandlingar och kompletterat bevisen från KI:s egna register. Detta är diskriminerande och strider mot likabehandlingsprincipen. Vidare har tagit fram listan över upphandlingar som han genomfört i KI:s upphandlingsplattform TendSign. Hans tillgång till infor­ mation innebär att Ecenea har särbehandlats i förhållande till andra anbuds­ givare som inte haft möj lighet att skriva ut motsvarande lista. Antalet felaktiga bevis är så sto1t att det är uppenbart att Kl inte utvärderat Eceneas bevis på samma sätt som för andra anbudsgivare. Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 Vidare har tidigare varit anställd som upphandlare på Kl och därefter arbetat som konsult för Ecenea under cirka två år. Under upphandlingens utvärderingsperiod har han dock återgått som anställd upphandlare på Kl. Eftersom det vid det nya tilldelningsbeslutet var känt att han slutat på Ecenea och istället var anställd på KI får Ecenea inte åberopa hans kompetens för delområde 1 . K.I:s påstående att anställdes den 1 8 februari 2019 är felaktigt. Enligt e-postkommunikation mellan och K.I:s upphandlingschefdiskuterades anställningen före den 5 februari 2019. Anställningen offentliggjordes den 8 februari 20 l9 och då hade parterna träffat ett muntligt avtal om att han skulle få tjänsten som upphandlare med första arbetsdag den 1 8 februari 2019. bör alltså ha sagt upp sig redan den 1 8 januari 2019. Följaktligen har Kl känt till detta såväl under utvärderings­ perioden som innan de båda tilldelningsbesluten. Sammanfattningsvis har Ecenea särbehandlats i detta avseende på ett sätt som är diskriminerande och bryter mot likabehandlingsprincipen. Det Klförtfram Ecenea uppfyller kraven för delområde 1 . Ecenea skickade in två olika sammanställningar av upphandlingar varav tio upphandlingar godkändes. De godkända upphandlingarna framgår av bilagan "Sammanställning av prövning och utvärdering" till det andra tilldelningsbeslutet.- -anställdes av Kl i beslut den 1 8 februari 2019, dvs. efter utvärderingsperioden och det första tilldelningsbeslutet. Ecenea får därmed byta till annan kvalificerad konsult vid avtalsskrivandet. Förvaltningsrättens bedömning Av upphandlingsdokumentet framgår att delområde 1 avser forskningsutrustning och laboratoriematerial (instrument, produkter, tjänster I STOCKHOLM Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 I STOCKHOLM m.m.). Någon närmare definition av delområdet och vilka upphandlingar kan anses ha slutförts inom detta, finns inte i kravet på kompetens och erfarenhet i punkt 5.2.2. Enligt N & U tillhör fyra av tio upphandlingar som Ecenea har åberopat som bevis på konsultens kompetens enligt kravet delområde 3 istället för delområde I . Förutom de uppgifter som N & U har fört fram om de aktuella upphandlingarnas rubriker och ansvarig avdelning, finns ingen närmare information om vad respektive upphandling har omfattat. I brist på sådan information och med hänsyn till hur upphandlingsdokumentet är utformat, finns inte skäl att ifrågasätta den bedömning som gjorts av Kl, som i egenskap av upphandlande organisation även är den som far anses bäst lämpad att utvärdera lämnade bevis utifrån de krav som har ställts i upphandlingsdokumentet. Enligt förvaltningsrättens bedömning ger underlaget i målet inte stöd för att Kl har hjälpt Ecenea att komplettera eller modifierat bolagets lista på bevis på det sätt som N & U påstått. Det finns inte heller stöd för att den aktuella konsulten skulle ha använt Kl:s upphandlingsverktyg på ett sätt som medför en fördel för Ecenea i strid med likabehandlingsprincipen. Såvitt framgår av handlingarna i målet har N & U och övriga anbudsgivare inte på något sätt varit förhindrade att ta samma information, sammanställa sina upphandlingsuppdrag eller skicka in en mer omfattande lista över uppdrag. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det är ostridigt att Eceneas konsult, vars kompetens Ecenea åberopat till stöd för att kravet i punkt 5.2.2 är uppfyllt, anställdes av Kl någon gång under februari 2019 men att det inte är visat i målet exakt när anställningsavtal ingicks eller när konsulten avslutade sin anställning hos Ecenea. Det har dock inte kommit fram annat än att konsulten fortfarande var anställd hos Ecenea vid tidpunkten för såväl anbudets inlämnande som för anbudsprövningen. Vidare utgör kraven i kravspecifikationen under punkt 5 på att anbudsgivaren ska kunna till­ handahålla kompetens med relevant inriktning för det aktuella området en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 22 3606-19 kravprofil, och avser krav på kompetens och erfarenhet hos offererad konsult inte hos en viss namngiven person. N & U har även uppgett att den aktuella konsulten som Ecenea offererat var en av fyra huvudkonsulter hos bolaget. Ecenea har även i anbudet, som gäller i sex månader efter anbudstidens utgång, intygat att offererad konsult uppfyller kraven. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att KI har saknat möjlighet att bortse från Eceneas anbud vid anbudsutvärderingen. Vidare framgår av punkt 6.23 i upphandlingsdokumentet att leverantörerna under avtalstiden har möjlighet att ersätta personal med annan person med likvärdig kompetens och erfarenhet efter godkännande av KI:s inköp- och upphandlingsenhet. N & U inte har visat att Ecenea inte uppfyllde kravet på kompetens och erfarenhet även efter att den aktuella konsulten avslutade sin anställning hos Ecenea. KI har följaktligen agerat korret genom att inte förkasta Eceneas anbud av de skäl som N & U gör gällande. Eftersom N & U inte visat att det finns skäl för ingripande i upphandlingen på någon av de nu anförda grunderna ska ansökan om överprövning avslås även i denna del. Sammanfattning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att de omständigheter som N & U åberopat inte visat att KI:s upphandling strider mot några bestämmelser i LOU eller grundläggande principer för offentlig upphandling. Ansökan om överprövning ska därför avslås i dess helhet. Övrig upplysning Förvaltningsrätten har denna dag även avgjo1t målen 5514-19 och 5654-19 gällande samma upphandling (dnr 2-5754/2018). Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3606-19 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Amanda Andersson Förvaltningsrättsfiskal Föredragande jurist Kajsa Sjeren har föredragit målet. < ut!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida for hänvisningar. Gör så här Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Skickaellerlämnainöverklagandettill forvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. 1. 2. 3 . 4. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. Förklaravarförnityckerattbeslutetska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala o m vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. 5. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1 145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag(2011:1029)omupphandlingpåförsvars-och säkerhetsområdet, 1 6 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag(2016:l145)omoffentligupphandling,20kap. • lag (20 1 6 : 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se