FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1804-15 Sida1 I FALUN 2015-08-13 Enhet2 Meddelad i Föredragande Ann Lilj edal Falun SÖK.ANDE ApoEx AB, 5 56633-4149 Box6 079 102 32 Stockholm MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ApoEx AB:s ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2015 -08- 1 4 Dnr KSnr Avd Aktbll Dok.Id 144534 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18 04-15 Enhet2 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDE KommunalförbundetInköp Gävleborg genomför på uppdrag av kommu­ nerna Bollnäs, Gävle, Hofors, Hudiksvall,Ljusdal, Nordanstig, Ockelbo, Ovanåker, Söderhamn och Älvkarleby samt Gästrike Räddningstjänst upp­ handling av sjukvårdmaterial genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091)omoffentligupphandling(LOU). Tilldelningsbeslutfattades den27 april2015 varvid anbudet från Onemed Sverige AB antogs. ApoEx AB ( ApoEx) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att ApoEx referensuppdrag beaktas och att ApoEx anbud därmed kva­ lificerar sig i upphandlingen.I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Eftersom ApoEx har lämnat anbudet med det lägsta priset har bolaget har lidit skada då man på grund av felaktig diskvalificering gått mist om kontraktet ifråga. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) bestrider bi­ fall till ansökan. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad ApoEx anfört är visat attInköp Gävlebor_g har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse iLOU och att detta medfört att ApoEx lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 §LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännandeochproportionalitet(1kap.9 §LOU). Av förfrågningsunderlaget framgår bland annat följande. 3.1.2 Teknisk förmåga och kapacitet För att säkerställa att anbudsgivaren är verksam inom efterfrågat område, skall an­ budsgivaren ange två (2) referensuppdrag som avser ramavtal av liknande omfatt­ ning genomförda de senaste tre (3) åren. Med liknande omfattning avses att anbuds- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1804 -15 IFALUN Enhet2 givaren i sina referensuppdrag har levererat samma typ av varor som denna upphand­ ling avser. /.. .I Av anbudsformuläret framgår bland annat följande. 2.2 Teknisk förmåga och kapacitet För att säkerställa att anbudsgivaren är verksam inom efterfrågat område och har ka­ pacitet för uppdraget, ska anbudsgivaren ange två (2) referensuppdrag som avser ra­ mavtal av liknande omfattning genomförda de senaste tre (3) åren. Med liknande omfattning avses att anbudsgivaren i sina referensuppdrag har levererat samma typ av varor som denna upphandling avser och att den årliga köpvolymen överstiger 5 miljoner SEK/år. /.../ ApoEx anför i huvudsak följande. ApoEx har i sitt anbud, i enlighet med förfrågningsunderlaget, angett två referensuppdrag som avser ramavtal av liknande omfattning genomförda de tre senaste åren. Det är korrekt att av­ talen i huvudsak avser läk:emedelsförsörjning. Dock har ApoEx, inom ra­ men för båda referensuppdragen, de facto levererat exakt samma typ av varor som den aktuella upphandlingen avser. För det fall förvaltningsrätten anser att ApoEx inte uppfyller kravet ifråga, gör ApoEx gällande att kravet på referensuppdragen ska avse samma typ av varor som upphandlingen avser, är oproportionerligt. Detta eftersom det är möjligt för en leverantör att erhålla för uppdraget relevant erfarenhet även genom utförande av leve­ ranser av andra typer av produkter än just de specifika varorna som omfat­ tas av upphandlingen. Inköp Gävleborgs tolkning och tillämpning av kra­ vet går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med det, dvs. att säkerställa att anbudsgivaren är verksam inom efterfrågat område samt att visa anbudsgivarens förmåga att hantera kontraktet. Kravet uppfyller inte heller principen om transparens. Detta då det inte framgår av förfrågnings­ underlaget att Inköp Gävleborg med "samma typ av varor" synes mena exakt de produkter som omfattas av artikelgrupperna angivna i förfråg­ ningsunderlaget. Därutöver ger inte förfrågningsunderlaget någon tydlig information om hur Inköp Gävleborgs utvärdering av offererade produkters Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1804-15 I FALUN Enhet2 likvärdighet ska gå till. Utförandet av bedömningen är helt öppen och där­ med brister förfrågningsunderlaget i transparens och ger utrymme för be­ tydande godtycke från Inköp Gävleborgs sida. Inköp Gävleborg anför i huvudsak följande. ApoEx redovisar i sitt anbud två referensuppdrag varav den ena referenten dementerar att de har ett ra­ mavtal på sjukvårdsmaterial med ApoEx. ApoEx uppfyller således inte kvalificeringskravet avseende teknisk förmåga och kapacitet och anbudet kvalificerades inte vidare i utvärderingen. Då ApoEx anbud inte kvalifice­ rat sig vidare till den fortsatta utvärderingen är det inte konstaterat att an­ budet var det anbud i upphandlingen med lägst pris. Det aktuella kravet avseende anbudsgivares tekniska förmåga och kapacitet är tydligt angivet i förfrågningsunderlaget. Prövningen i kvalificeringsfasen har skett helt i enlighet med kravet och det är proportionerligt. De krav som ställs på tidi­ gare erfarenhet är inte mer långtgående än vad som är motiverat av upp­ draget. Upphandlingen avser sjukvårdsmaterial och för att kunna säker­ ställa anbudsgivares tekniska förmåga och kapacitet att kunna fullgöra åt­ tagandena avseende leveranser av sjukvårdsmaterial är det nödvändigt att anbudsgivaren kan visa att denne har fungerande verksamhet med utbildad och erfaren personal som kan tillhandahålla efterfrågad information och utbildningar samt kundsupport. Som framgår av förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare tillse att personal, säljare och kundtjänst har uppdaterade kunskaper om gällande sortiment. Villkoret är direkt kopplat till avtals­ föremålet och således relevant. Förvaltningsrätten konstaterar att Inköp Gävleborg ställt krav på teknisk förmåga och kapacitet och att detta enligt förfrågningsunderlaget ska styr­ kas genom angivande av två referensuppdrag av liknande omfattning. En­ ligt förfrågningsunderlaget avses med liknande omfattning att anbudsgiva­ ren i sina referensuppdrag har levererat samma typ av varor som upphand­ lingen avser. ApoEx har i sitt anbud angivit två referenser och menar att dessa två visar att bolaget uppfyller kravet på teknisk förmåga och kapa- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1804-15 Enhet 2 I FALUN citet. I målet har framkommit att en av ApoEx referenser dementerar att de har ett avtal avseende de för upphandlingen aktuella varorna. Krav på tek­ nisk förmåga och kapacitet är antingen uppfyllda eller ej. Då ApoEx refe­ rens inte bekräftar ApoEx uppgifter finner förvaltningsrätten att anbudet inte uppfyller kravet avseende teknisk förmåga och kapacitet. Det förelig­ ger därför inte skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Fråga är då om. kravet står i strid med transparensprincipen eller om det är oproportionerligt. Här konstaterar förvaltningsrätten att kravet som sådant är tydligt och klart och kan inte anses brista i transparens. I fråga om pro­ portionalitetsbedömningen beaktar förvaltningsrätten att de krav som. ställs i upphandlingen ska vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som. eftersträvas och att kravet inte går utöver vad som är nöd­ vändigt för att uppnå denna målsättning. Enligt Inköp Gävleborg är mål­ sättningen att anbudsgivaren ska visa att de klarar av att leverera sjuk­ vårdsmateriel samt att man har en fungerande verksamhet med utbildad och erfaren personal som. kan tillhandahålla efterfrågad information, ut­ bildningar och kundsupport. Annat har inte framkommit än att kravet är ägnat att förverkliga denna målsättning samt att kravet inte kan anses gå utöver vad som. är nödvändigt. Skäl för att ingripande enligt LOU förelig­ ger därför inte heller på dessa grunder. Då ApoEx anbud rätteligen inte kvalificerats till utvärdering i upphand­ lingen kan inte ApoEx uppfylla skaderekvisitet för det fall det skulle före­ ligga någon brist i utvärderingsm.odellen. Således finner inte förvaltnings­ rätten skäl att pröva ApoEx invändning om brist i transparens i denna del. Ansökan om. överprövning ska därför lämnas utan bifall. �•�7RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Karin Forslun�ansson rådman