Dok.Id 932627
Postadress
115 76 Stockholm
Besöksadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:30
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2018-03-20
Mål nr 16647-17
KONt<URRENSVERKET
 Avdelning 31
SÖKANDE
Meddelad i Stockholm
 Humanus Utbildning Syd AB, 556508-1188
Ombud: Mikael Rendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB 131 28 Nacka strand
MOTPART
Arbetsförmedlingen 113 99 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
 Förvaltningsrätten avslår Arbetsförmedlingens yrkande om avvisning.
Förvaltningsrätten avslår Humanus Utbildning Syd AB:s ansökan om överprövning.
  
2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
I STOCKHOLM BAKGRUND
Arbetsförmedlingen har genomfört en nationell upphandling avseende "Yrkes- och studieförberedande moduler", Af-2017-0008 5697, (upp­ handlingen). Upphandlingen har genomförts med ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen är uppdelad på 70 geografiska leveransområden. Anbudsgivama har haft möjlighet att lämna anbud på ett eller flera leveransområden. Humanus Utbildning Syd AB (Humanus) har lämnat anbud på 19 leveransområden.
Som utvärderingsgrund har angetts bästa förhållandet mellan pris och kvali­ tet. Utvärderingen har skett utifrån en mervärdesmodell där ett ekonomiskt mervärde har åsatts kvalitetskriterier avseende kompetensnivån hos tre nyckelpersoner i den personalresurs som anbudsgivaren avser tillhandahålla för uppdraget. Erhållet mervärde har därefter dragits från anbudsgivarens anbudspris. Resultatet - ett jämförelsepris - har legat till grund för beslut om tilldelning. Tilldelningsbeslut meddelades den 7 juli 2017 varvid andra anbudsgivare än Humanus tilldelades kontrakten i upphandlingen.
YRKANDEN
Humanus ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att samtliga anbud med ett jämförelsepris under noll (0) kronor ska förkastas. I andra hand yrkar Humanus att upphandling­ en ska göras om i sin helhet på samtliga leveransområden.
Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan om överprövning. För egen del yrkar Arbetsförmedlingen i första hand att Humanus ansökan ska avvisas vad gäller samtliga leveransområden utom områdena Borås, Göte­ borg, Halmstad, Karlshamn, Malmö, Ronneby och Växjö. I andra hand yr-

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17 I STOCKHOLM
kar Arbetsförmedlingen att Humanus ansökan om överprövning ska avslås i sin helhet.
Humanus bestrider bifall till Arbetsförmedlingens yrkanden. VAD PARTERNA ANFÖR
Till stöd för sin talan anför Humanus bl.a. följande.
Allmänt
Humanus ansökan om överprövning avser samtliga leveransområden i upp­ handlingen. Arbetsförmedlingens avvisningsyrkande saknar rättslig grund.
Arbetsförmedlingen har inte begärt in en förklaring till och förkastat samt­ liga anbud med ett jämförelsepris under noll kr. Arbetsförmedlingen har därmed brutit mot 19 kap. 27 § LOU och likabehandlingsprincipen i
4 kap. 1 § LOU.
Arbetsförmedlingen har genom sitt sätt att genomföra upphandlingen i praktiken valt "pris" och inte "bästa förhållandet mellan pris och kvalitet" som utvärderingsgrund. Arbetsförmedlingen har därmed brutit mot LOU.
Kraven i punkt 1.4.5.J Administrativ samordnare och i punkt 1.4.4.2 Lärar­ täthet i förfrågningsunderlaget i är otydliga och lämnar stort utrymme för anbudsgivarna att göra egna tolkningar. Arbetsförmedlingen har därmed brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens i 4 kap. 1 § LOU.
På grund av de påtalade bristerna anser sig Humanus lida skada eller i vart fall riskera att lida skada.
3

4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
Talerätt
Som framgår redan av ordalydelsen i 20 kap. 4 § LOU är det vad leverantö­ ren anser gällande skada som är avgörande för huruvida ansökan ska tas upp till prövning. Med hänsyn till att Humanus deltagit i upphandlingen får det anses klarlagt att bolaget är leverantör. Humanus anser sig lida skada eller i vart fall riskera att lida skada av de påtalade bristerna. Vad Arbetsförmed­ lingen har för skäl och syfte med att dela upp upphandlingen i flera delar och hur detta har gjorts förändrar inte på något sätt bedömningen av sakfrå­ gorna i målet.
Humanus har framfört invändningar mot utvärderingsmodellen och förfråg­ ningsunderlaget. Dessa omständigheter är sådana som typiskt sett inte går att rätta utan att upphandlingen görs om. För det fall förvaltningsrätten skulle besluta att upphandlingen ska göras om kan Arbetsförmedlingen komma att göra en upphandling med nya förtydliganden samt andra krav och förutsättningar vilket kan innebära att bolaget väljer att lämna anbud på fler eller andra leveransområden. De 19 leveransområden som bolaget lämnat anbud på har valts utifrån förutsättningarna i den aktuella upp­ handlingen. Humanus riskerar att lida skada om kontrakt ingås för övriga leveransområden, då bolaget i sådana fall går miste om möjligheten att konkurrera om avtal på dessa leveransområden i t.ex. en ny upphandling.
Onormalt låga anbud
Arbetsförmedlingen har begärt in en förklaring till onormalt låga priser av tolv anbudsgivare, omfattande 129 offerter. Det är inte tydligt på vilka grunder Arbetsförmedlingen har begärt in förklaringar till onormalt låga priser. Arbetsförmedlingen har inte heller redogj01i för hur myndigheten gått till väga för att kontrollera om anbudspriserna är onormalt låga. Myn­ digheten har därmed inte uppfyllt sina skyldigheter enligt 19 kap. 27 §
I STOCKHOLM

5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
LOU. Arbetsförmedlingen har i sin kalkyl inte beaktat några kostnader för administrativ samordnare avseende målgrupp 2. För målgrupp 1 har Arbets­ förmedlingen räknat med en samordnare på endast 20 procent. Vidare har Arbetsförmedlingen i sin kalkyl inte med någon kostnad för pedagogiskt ansvarig studie- och yrkesvägledare (SYV). Humanus har i sin kalkyl samt vid beräkningen av anbudspriset tagit hänsyn till lönekostnader för nämnda personer, dvs. 50 procent administrativ samordnare och 30 procent pedago­
giskt ansvarig SYV för varje leveransområde. Arbetsförmedlingens uppfatt­ ning är att det är myndigheten som ensidigt bedömer vad som är ett onor­ malt lågt anbudspris och huruvida en förklaring är godtagbar eller inte. Ar­ betsförmedlingens uppfattning går emot hela syftet med LOD-regleringen som innebär att Arbetsförmedlingen är skyldig att förkasta ett onormalt lågt anbud.
Enligt Humanus noggranna kalkyler är det absolut lägsta jämförelsepriset noll kronor. Arbetsförmedlingen borde därför ha begärt in en förklaring från samtliga anbudsgivare med ett jämförelsepris under noll kr. Samtliga anbud med ett jämförelsepris under noll kronor borde också ha förkastats då det inte är möjligt att genomföra leveranserna utan förlust med ett lägre jämfö­ relsepris än noll kronor.
Arbetsförmedlingen har godtagit anbudsgivare som på anmodan inte har lämnat en tillfredställande förklaring. Arbetsförmedlingen har vad gäller andra anbudsgivare med ett jämförelsepris under noll kronor inte ens begärt in en förklaring. I de fall då någon förklaring inte har begärts in bör rättelse först och främst göras genom att dessa anbudsgivare föreläggs att komma in med en sådan förklaring.
Redan det faktum att jämförelsepriserna hamnar på minus indikerar att det är fråga om onormalt låga priser. Det skiljer ca 30 procent mellan Humanus anbudspris och vinnande leverantörs anbudspris, vilket är en mycket stor
I STOCKHOLM

6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
skillnad i dessa sammanhang. Att anbudsgivarnas kalkyler skiijer sig något åt är naturligt, då ett par procents skillnader i löner och lokaler förkommer. Men en skillnad på 30 procent är inte en naturlig skillnad när det främst handlar om personalkostnader i ett yrke där det råder brist på arbetskraft. Humanus kalkyler grundas på anbudspriset och det är detta pris som bolaget anser är onormalt lågt.
I de fall där Arbetsförmedlingen har begärt in en förklaring har myndigheten accepterat anbudsgivare som inte på ett tillfredsställande sätt förklarat sina låga priser. Arbetsförmedlingen har bl.a. tilldelat avtalen i upphandlingen till anbudsgivare som tillhör koncerner och som hävdat koncernfördelar som förklaring till sina låga priser. Därmed har Arbetsförmedlingen omöjliggjort för leverantörer som inte har dessa möjligheter att konktmera på lika villkor. Arbetsförmedlingen har inte konkretiserat varför vissa anbudsgivares förkla­ ringar har godtagits medan vissa inte har godtagits. Arbetsförmedlingens bedömningar saknar fasta hållpunkter och har utförts på rent subjektiva grunder.
Hermods AB (Hermods) och AcadeMedia Eductus AB (AcadeMedia) ingår i AcadeMedia-koncernen och har lämnat liknande förklaringar till sina låga anbud. Förklaringarna berör inte hur tjänsteleveransen ska genomföras med i förfrågningsunderlaget krävd kvalite (t.ex. behöriga lärare). Fokus ligger i stället på spekulationer kring högre volymer än beräknat i förfrågningsun­ derlaget, lägre löner, smartare schemaläggning och stordriftsfördelar (loka­ ler, IT och HR-funktion). AcadeMedia förklarar sina låga anbudspriser på ett svepande sätt och utan att konkretisera vilka konsekvenser argumenten har för de upphandlade tjänsterna.
I leveransområdena Malmö och Göteborg har man begärt förklaringar från Aspero Kompetens AB (Aspero) men inte från Lernia Utbildning AB (Ler­ nia), trots att Lernia har ett lägre pris än Aspero. Asperos enda svar som
I STOCKHOLM

7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
relaterar till personalkostnaden är att de kommer att erbjuda marknadsmäss­ iga priser samt rekrytera lokalt och under svenska förhållanden. Det Aspero har anfö11 gäller för samtliga anbudsgivare och kan på intet sätt förklara det låga priset. Aspero har dessutom bifogat ett intyg som på intet sätt garante­ rar ett tillskott av kapital. OCCELUS Information Systems AB (Occelus) har på frågan om onormalt lågt anbud svarat att man utgått från tidigare vunna upphandlingars prissättning och valt att lägga sig strax under. Vad bolaget har underlåtit att säga är att denna prissättning berättigade till full ersättning även om deltagaren endast gick deltid. Arbetsförmedlingen har haft kunskap om detta varför myndigheten inte borde ha accepterat detta svar. Work for you AB (Work for you) hänvisar till att man kan sänka kost­ nader genom att behålla personal, men i exempelvis Göteborg och Malmö har bolaget uppdrag som omfattar en helt annan personalgrupp. Folkuniver­ sitet hänvisar till lägre löner som de har i rekryteringar som de nyligen gjort.
Dessa löner torde dock inte räcka då aktuell tjänst omfattar personal som är svår att finna och därför de senaste åren har fått kraftigt höjda löner. Folk­ universitet hänvisar vidare till att lokalerna samordnas med andra verksam­ heter vilket borde vara svårt då den aktuella verksamheten kräver stora spe­ cialanpassade lokaler som kommer att ha full beläggning. Folkuniversitet hänvisar också bl.a. till att de inte är vinstdrivande, men självklart måste denna typ av verksamhet bära sina egna kostnader även hos Folkuniversitet. Montico Kompetensutveckling AB (Montico) hänvisar, liksom flera andra anbudsgivare, till sina genomsnittliga löner. I aktuell upphandling är perso­
nalkraven höga vilket innebär höga löner som inte kan jämföras med ett snitt som dras ner av "billigare" arbetskraft som administratörer, obehöriga lärare m.m.
De olika förklaringarna är allmängiltiga och går att tillämpa på vilken an­ budsgivare och vilken upphandling som helst. Att endast i svepande ordalag säga att man håller ner vissa kostnader såsom löner, rekryteringskostnader,
I STOCKHOLM

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17 I STOCKHOLM
lokalkostnader och IT-kostnader torde inte vara något som utmärker en spe­ cifik leverantör utan det får anses vara ett inslag i alla affärsmässiga företag på marknaden. Vissa anbudsgivare spekulerar i andra volymer än vad Ar­ betsförmedlingen räknat med. En sådan förklaring kan inte godtas redan av det faktum att det inte framgår hur uppdraget ska genomföras för de fall dessa antaganden inte blir verklighet. Vidare räknar vissa anbudsgivare med lägre lönekostnader. Det framgår dock inte hur detta ska uppnås i en bransch där det är allmänt känt att det råder mycket stor brist på bl.a. lärare.
Det är inte möjligt att till de priser som de ifrågasatta anbudsgivarna har offererat tillhandahålla de aktuella tjänsterna till de villkor och förutsätt­ ningar som anges i förfrågningsunderlaget. Enbart kostnaden för personal överstiger den intäkt som leverantörerna kommer att få från Arbetsför­ medlingen. Kostnaden för t.ex. lärare är ofrånkomlig och går inte att komma runt utan att avvika från ställda krav i förfrågningsunderlaget. Om man se­ dan lägger till lokalkostnader, övriga kostnader och overheadkostnader kommer leverantörerna att göra betydande förluster på flera miijoner kronor per delområde. Detta framgår av bolagets kalkyl.
Humanus vill påpeka att alla anbudsgivare befinner sig i likaiiade situation­ er och har likartade förutsättningar att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, eftersom lönekostnaden är den stora kostnaden och det råder lärarbrist i hela landet. Arbetsfö1medlingen har inte konkretiserat vad de skilda förutsätt­ ningarna skulle bestå i. Kraven i förfrågningsunderlaget är så pass specifika att anbudsgivarnas "egna förutsättningar" endast ger ett litet utrymme för prispressande åtgärder. De viktigaste delarna i förfrågningsunderlaget som är av intresse för en ekonomisk kalkyl är lärartäthet/personaltäthet och kom­ petenskrav på behöriga lärare, övriga lärare, administrativ samordnare och pedagogiskt ansvarig studie- och yrkesvägledare. De bruttomånadslöner som bolaget kalkylerat med kan jämföras med SCB:s statistik över medellö­ ner för 2016. Mot bakgrund av att alla anbudsgivare har erhållit högsta mer-
8

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17 I STOCKHOLM
värde och därmed utlovat kvalificerad och erfaren personal torde bolagets kalkylerade löner närmast betraktas som minimilöner i kalkylarbetet. Upp­ dragets art är mycket omfattande så att spekulera i annat än nationella me­ dellöner är inte seriöst.
Utöver personalkostnader tillkommer lokalkostnader, övriga projektkostna­ der (material, IT m.m.) samt overheadkostnader. För dessa kostnader kan bolagen ha något olika förutsättningar men kostnaderna utgör en mindre del av den totala kostnadsbudgeten. Bolagets kalkyler ger personalkostnader om 75-80 procent av den totala kostnadsbudgeten. Med anledning av det an­ förda är skalbarhet och stordriftsfördelar i stort sett omöjliga att räkna hem.
Om Arbetsförmedlingen rätteligen hade förkastat samtliga anbud med ett jämförelsepris under noll kronor hade Humanus erhållit kontrakt på sju le­ veransområden, varför bolaget har lidit ekonomisk skada.
Utvärderingsmodellen och förfrågningsunderlaget
Arbetsförmedlingen har genom sitt sätt att genomföra upphandlingen i prak­ tiken valt "pris" och inte "bästa förhållandet mellan pris och kvalitet" som utvärderingsgrund. Samtliga anbudsgivare har valt den högsta kompetensni­ vån och erhållit maximalt mervärde. Det har under "Frågor och svar" ställts en rad frågor kring avtalstecknande, avtalsefterlevnad och viten då det har varit tydligt från början att det varit helt nödvändigt att välja den högsta kompetensnivån för att ha någon möjlighet att kunna få tilldelning. Arbets­ fö1medlingen har därmed brutit mot LOU.
Humanus har tagit del av alla "Frågor och svar". Arbetsförmedlingen svarar i vissa fall väldigt svävande och anger ibland motstridig information. Det har dessutom funnits en begränsning avseende hur länge det går att ställa frågor. Det ankommer på Arbetsförmedlingen att i förfrågningsunderlaget
9

10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
på ett klatt och tydligt sätt ange vad som gäller. Det ställdes nästan 100 frå­ gor under anbudstiden, vilket tyder på att förfrågningsunderlaget inte varit klart och tydligt. Det är visserligen korrekt att LOU föreskriver att svar på frågor ska lämnas senast sex dagar före sista anbudsdag. Detta förändrar inte det faktum att det inte funnits möjlighet för bolaget och övriga anbudsgivare att ställa kompletterande frågor utifrån de motstridiga svar som Arbetsför­ medlingen har lämnat.
Kraven i punkt 1.4.5.1 Administrativ samordnare och i punkt 1.4.4.2 Lärar­ täthet i förfrågningsunderlaget i är otydliga och lämnar stort utrymme för anbudsgivarna att göra egna tolkningar. Hur dessa krav ska uppfattas har varit en avgörande faktor för att bestämma vilket anbudspris som ska offere­ ras. De stora skillnaderna i anbudspriserna visar att anbudsgivarna har tolkat förfrågningsunderlaget på olika sätt. Arbetsförmedlingen har därmed brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens i
4 kap. 1 § LOU. Dessa omständigheter har naturligtvis påverkat bolagets prissättning och därmed utformningen av anbudet. Därför riskerar bolaget att lida skada i den mening som avses i LOU.
Av förfrågningsunderlaget punkten 1.4.4.2 framgår bl.a. att det för mål­ grupp 1 krävs en lärare för upp till 10 deltagare på hel/deltid, två lärare för 11- 20 deltagare på hel/deltid osv. Vidare framgår att det för målgrupp 2 krävs en lärare för 1- 15 deltagare på hel/deltid, två lärare för 16- 30 delta­ gare på hel/deltid osv.
I "Frågor och svar" ställs bl.a. följande fråga (fråga 76): "Räknas lärartät­ heten på antal närvarande deltagare i undervisningen?". Som svar på denna fråga anger Arbetsförmedlingen att "Lärartätheten räknas per anvisade del­ tagare." Efter en följdfråga (fråga 83) svarar Arbetsförmedlingen med några exempel. I samtliga dessa exempel talas det dock om antalet anvisade som deltar i undervisningen. Vidare anges att det ska finnas lärarresurser som
I STOCKHOLM

11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
uppfyller kompetenskraven på plats under hela den tid som deltagarna be­ finner sig i undervisning.
Med anledning av att det i förfrågningsunderlagets punkt 1.4.4.2 enbart talas om att beräkningen görs utifrån antalet deltagare och att det i fråga 76 talas om anvisade deltagare samt att det i fråga 83 talas om anvisade som deltar i undervisningen eller befinner sig i undervisning, råder det oklarhet beträf­ fande hur lärartätheten ska beräknas. Humanus har uppfattat det på så sätt att det är antalet anvisade som räknas, varför antalet som faktiskt deltar i undervisningen saknar betydelse. Förfrågningsunderlaget har dock öppnat upp för olika tolkningar.
Arbetsförmedlingen har inte gett någon relevant förklaring till att Arbets­ förmedlingen inte i svaret på fråga 83 fortsätter att konsekvent ange anvi­ sade. Att en person är anvisad till en kurs är inte samma sak som att befinna sig i undervisning. Arbetsförmedlingen har således inte varit konsekvent i sin information till anbudsgivarna. Formuleringen i punkt 1.4.4.2 ger dess­ utom ingen vägledning när det gäller frågan om det är anvisade som räknas, då det endast talas om deltagare. Med begreppet deltagare åsyftas snarare en person som faktiskt deltar i kursen till skillnad från en person som enbart anvisats att gå kursen. Det kan också te sig naturligt att lärartätheten baseras på antalet deltagare som faktiskt deltar i kursen. Det finns ingen anledning att ha extra lärare närvarande som är ägnade för deltagare som inte befinner
sig i undervisningen. Även om det är oklart fram till dess undervisningen startar hur många anvisade som deltar i undervisningen så innebär det inte att förfrågningsunderlaget är tydligt.
Av förfrågningsunderlagets punkt 1.4.5.1. följer att det ska finnas en admi­ nistrativ samordnare som har som har ett sammanhållande ansvar för varje leveransområde och kan ansvara för maximalt två leveransområden. Vidare anges i kravuppräkningen i samma punkt att i de fall samordnare även är
I STOCKHOLM

12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
undervisande pedagog ska även kompetenskrav för pedagog uppfyllas. Hu­ manus har uppfattat den aktuella punkten på så sätt att om den administra­ tiva samordnaren är samordnare för två leveransområden kan denne inte samtidigt vara pedagog. Men om samordnaren enbart är samordnare för ett leveransområde kan denne vara pedagog på 50 procent. Det kan dock för­ hålla sig så att vissa anbudsgivare har tolkat det på så sätt att samma person kan vara samordnare för två leveransområden och samtidigt vara t.ex. peda­ gog på heltid eller deltid. Även detta kan vara en förklaring till de stora pris­ skillnadema.
Gällande kravet på administrativ samordnare ger inte Arbetsförmedlingens svar på fråga nr 86 någon klarhet i huruvida punkt 1.4.5.1 ska tolkas på det sätt som Humanus har gjort. I svaret på fråga 86 ger Arbetsförmedlingen endast information om samordnarens ansvar och uppger att omfattningen i tid sannolikt kommer att variera mellan de olika leveransområdena. Om detta svar innebär att samordnaren t.ex. också samtidigt kan vara pedagog på 100 procent är emelle1iid fortfarande högst oklart.
Att anbudsgivama har lämnat anbudspris utifrån sina kalkyler som bygger på egna tolkningar av förfrågningsunderlaget strider mot LOU. De grund­ läggande principerna om likabehandling och transparens i 4 kap. 1 § LOU innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag ska vara så klati och tyd­ ligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Av Kam­ marrätten i Stockholms dom i mål nr 1636-15 framgår att det strider mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU om förfrågningsunderlaget öppnar upp för olika tolkningar och resulterar i att anbuden baseras på olika förutsättningar. Formuleringen i förfrågningsunderlaget ger inte uttryck för Arbetsförmedlingens uppfattning att det är upp till anbudsgivama att avgöra i vilken omfattning som samordnaren kan vara pedagog men att samordna­ ren inte får vara pedagog på 100 procent.
I STOCKHOLM

13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
Till stöd för sin talan anför Arbetsförmedlingen bl.a. följande. Allmänt
För båda yrkandena gäller att myndigheten inte har vidtagit någon åtgärd som är i strid med LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna som lagen är grundad på. Humanus har därmed inte lidit eller riskerat att lida skada.
Beträffande förstahandsyrkandet gäller, för det första, att Humanus saknar talerätt på de 51 leveransområden där bolaget inte har lämnat anbud. För det andra kan Humanus inte lida skada när det gäller något av de leveransområ­ den där avvisning yrkas, dels eftersom bolaget inte deltagit i upphandlingen avseende de leveransområdena där det inte lämnat anbud, dels eftersom bo­ laget på grund av sin rangordning på de leveransområden där det faktiskt har lämnat anbud, inte kan bli vinnare även om deras talan skulle bifallas.
Vad gäller andrahandsyrkandet har Humanus inte visat på vilket sätt det har lidit skada, vare sig på de leveransområden där det faktiskt har lämnat anbud eller på de leveransområden där det inte har lämnat anbud.
Talerätt
Vaije leveransområde är en egen upphandling. Ett kontrakt kommer att in­ gås per leveransområde. Annonseringen bestod av en generell del och 70 specifika upphandlingsdelar. Alternativet till detta upplägg hade varit att genomföra 70 annonseringar med 70 upprepningar av det generella inne­ hållet plus det för va1je upphandling unika innehållet. Syftet med att hålla samman dokumentationen är att uppnå effektivitetsvinster.
I STOCKHOLM
 
14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
För att kunna begära överprövning enligt 20 kap. 4 § LOU måste tre rekvisit vara uppfyllda. För det första måste en ansökan lämnas in till förvaltnings­ rätten. För det andra måste ansökan skickas in av en leverantör som omfat­ tas av leverantörsbegreppet i LOU. För det tredje måste leverantören ha lidit eller kunnat lida skada.
Begreppet leverantör förutsätter att det är fråga om någon som i vait fall har haft för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling. Om en leverantör var­ ken har lämnat eller har för avsikt att lämna anbud i den aktuella upphand­ lingen har leverantören inget intresse av att få kontrakt i upphandlingen. Då Humanus inte har lämnat anbud på 51 leveransområden måste det antas att de heller inte har haft någon avsikt att tilldelas kontrakt på dessa leverans­ områden. Följaktligen är inte kriterierna för en leverantör i LOU:s mening uppfyllda. Bolaget kan inte heller lida skada. Därför saknar bolaget talerätt för samtliga dessa områden. Vad gäller de 19 leveransområden som Huma­ nus har lämnat anbud på har bolaget endast en teoretisk möjlighet att kunna bli vinnare och tilldelas kontrakt på sju leveransområden under förutsättning att deras yrkande om rättelse vinner bifall. För övriga 12 leveransområden kan bolaget aldrig bli vinnare eftersom det ligger för långt ner i rangord­ ningen efter utvärderingen, även om samtliga anbud med ett jämförelsepris under noll kronor förkasts. Således kan bolaget aldrig lida skada och saknar därmed talerätt även för dessa leveransområden.
Det är uppenbart att bolaget inte har visat eller kunnat konkretisera på vilket sätt det lidit skada. Att det krävs ett visst mått av konkretion för att visa skada framgår av rättsfallet HFD 2013 ref. 53.
I STOCKHOLM
 
15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647- 1 7
I STOCKHOLM
Onormalt låga anbud
Humanus har i svepande ordalag hävdat att deras konkurrenters anbud har ett onormalt lågt pris utan att konkretisera på vilka områden eller ens utom undantagsvis vilka andra anbudsgivare det är som, enligt bolagets mening, skulle ha lämnat ett onormalt lågt anbud. Det är ingen tillfällighet att Huma­ nus valt gränsen noll kronor eftersom bolaget själv har ett jämförelsepris på just noll kronor.
Jämförelsepriset är ett resultat av dels offererade priser, dels av det mer­ värde som erhållits för offererade kompetensnivåer och som i sin tur genere­ rar ett prisavdrag från det lämnade anbudspriset. Att det då kan uppstå nega­ tiva jämförelsepriser är inget konstigt i sig. Det är inte förbjudet att lägga ett lågt anbudspris eller ens ett negativt anbudspris, vilket framgår av HFD:s praxis.
Arbetsförmedlingen har gjort egna kalkyler för att bedöma nivån på de läm­ nade anbudspriserna och huruvida dessa är låga eller inte. För varje leve­ ransområde har Arbetsförmedlingen identifierat misstänkt låga anbud. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vilka anbud som är misstänkt låga och kräver en förklaring. Det är den upphandlade myndigheten som avgör om en inlämnad förklaring till lågt anbud innehåller godtagbara för­ klaringar till offererat pris, om anbudet är seriöst menat och om leverans enligt förfrågan kan förväntas. I vissa fall har också anbudsgivare, vars för­ klaringar inte varit godtagbara, förkastats. Arbetsförmedlingen har således förfarit på det sätt som avses i 1 9 kap. 27 § LOU.
Vad Humanus anfört beträffande att alla anbudsgivare befinner sig i likar­ tade situationer vitsordas inte. Alla leveransområden har olika förutsättning­ ar vad gäller förväntade deltagarnivåer, hyresnivå på lokaler, tillgång till personal och dess lönenivåer. Anbudsgivarna har också olika förutsättningar
 
16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
ekonomiskt och strategiskt för sin anbudsgivning. I Arbetsförmedlingens bedömning av i vilka fall det behövdes en förklaring till lågt pris ingick en sammanvägning av leveransområdets karaktär och dokumentation som pre­ senterats i samband med anbudsgivningen, t.ex. bifogade årsredovisningar, moderbolagsgarantier osv. Även om tillgången till lärare är densamma för samtliga anbudsgivare kan dessa givetvis ha olika lätt att rekrytera lärare till sig och olika ekonomiska ramar att beräkna sitt anbudspris utifrån. Huma­ nus kalkyl kan således inte på något sätt anses vara en korrekt kalkyl som samtliga anbudsgivare har att utgå ifrån utan denna kan endast spegla bola­ gets förhållanden och överväganden.
Givetvis räknar anbudsgivarna på olika kalkyler i detta avseende beroende på förutsättningar som exempelvis leveransområdets storlek, den kompetens och den arbetskapacitet som deras administrativa samordnare besitter osv. Varje anbudsgivare är fri att lösa uppgiften inom förfrågningsunderlagets ramar. Arbetsförmedlingen har sedan att under leverans följa upp att ställda krav på kompetens och kvalite upprätthålls.
Beträffande Arbetsförmedlingens kalkyl kan det konstateras att aktuell ut­ bildningstjänst riktas till deltagare tillhörande två målgruppsnivåer, dock är det en sammanhållen tjänst. Arbetsförmedlingen har i sin simulering bedömt att den administrativa samordnaren behöver lägga 20 procent av sin arbets­ tid på samordning. Det har inte funnits anledning att fördela dessa 20 pro­ cent på respektive målgruppsnivå. Kostnaden för pedagogisk SYV är inräk­ nad i övrig lärarresurs. I övrigt har kostnaderna beräknats enligt schablon.
Vad gäller Aspero kan det konstateras att även om deras anbud hade förkas­ tats i de leveransområden som sammanfaller med bolagets, så hade inte bo­ laget kunnat vinna dessa leveransområden. Vad gäller Occelus har deras anbud förkastats i två av tre leveransområden där bolaget över huvud taget inte har lämnat anbud. Vidare angriper bolaget AcadeMediakoncernen och
I STOCKHOLM

17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
de bolag som ingår och som har lämnat anbud i upphandlingen och synes mena att koncernfördelar och strategiskt anbudsarbete generellt skulle vara i strid med likabehandlingsprincipen. Det är ett direkt felaktigt och märkligt sätt av bolaget att resonera på. AcadeMedia och Hermods har lämnat myck­ et detaijerade och omfattande förklaringar till sina anbudspriser på fem re­ spektive sju sidor som Arbetsförmedlingen funnit rimliga och tillfredstäl­
lande. Bolaget har inte visat att så inte skulle vara fallet.
Sammantaget har Arbetsförmedlingen på ett helt korrekt sätt i enlighet med LOU bedömt samtliga anbud som lämnats i upphandlingen. Humanus har inte lyckats konkretisera på vilket sätt anbudspriserna kan anses vara för låga.
Utvärderingsmodellen och förfrågningsunderlaget
Mervärdesmodellen har inte använts på ett felaktigt sätt. Tvärtom har mo­ dellen använts helt korrekt och fått det utfall som Arbetsförmedlingen öns­ kade sig, nämligen att anbudsgivarna överlag offererat en hög kompetens för de tjänster som ingår. Anbudsgivarna har kunnat välja kompetensnivåer helt fritt när de lagt sina anbud och även gjort detta. Utifrån Humanus ytt­ rande framstår det som att det är Arbetsförmedlingen som har tilldelat alla anbudsgivare samma mervärde, vilket inte är korrekt. Anbudsgivarna har erbjudit en kompetensnivå på sin personal genom att elektroniskt "kryssa" en nivå där det framgår vilket mervärde som genereras. Detta har varit tyd­ ligt i förfrågningsunderlaget. Arbetsförmedlingen har således inte kunnat påverka anbudens mervärden. Arbetsförmedlingen utgår från att en anbuds­ givares anbud är seriöst menat och att denne också kalkylerat med den offe­
rerade kompetensnivån. Även om merparten av anbudsgivarna har offererat den högsta kompetensnivån och därmed erhållit maximalt mervärde, så gäl­ ler det inte samtliga anbudsgivare som bolaget påstår. Ett fåtal anbudsgivare
I STOCKHOLM

18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
har offererat en lägre kompetensnivå då de ansett sig inte kunna erbjuda lärare på den högsta nivån.
Arbetsförmedlingen anser att förfrågningsunderlaget inte är otydligt på det sätt som bolaget gör gällande. Inte heller har Arbetsförmedlingen besvarat frågorna i "Frågor och svar" otydligt eller svävande. Därmed har det varit klart för anbudsgivarna vilka utgångspunkter som de har haft att utgå från när de räknat fram sitt anbud. Förfrågningsunderlaget är förenligt med de gemenskapsrättsliga principerna och det saknas således skäl för ingripande mot upphandlingen på grund av otydligheter i förfrågningsunderlaget.
Det ankommer på potentiella anbudsgivare att kontrollera samtliga svar som lämnats under "Frågor och svar". Alla presumtiva anbudsgivare har fått samma information vid samma tidpunkt och det kan inte råda någon oklar­ het beträffande hur kraven i punkterna 1.4.4.2 och 1.4.5.1 i förfrågningsun­ derlaget ska tolkas. Att det finns en begränsning att inkomma med frågor följer av att kompletterande information enligt LOU måste lämnas senast sex dagar innan anbudstiden har gått ut. Att det inkommit 94 frågor kan inte anses anmärkningsvärt på något sätt med hänsyn till att antalet anbudsgivare var 78.
Under fråga 76 har Arbetsförmedlingen lämnat ett tydligt svar om hur lärar­ tätheten ska beräknas. Den skrivning som Humanus hänvisar till under fråga 83, anvisade som deltar i undervisningen, syftar till att exemplifiera hur an­ budsgivarna kan fördela lärarresurserna eftersom deltagarna är anvisade på heltid eller anvisade på deltid och hur man kan fördela resurser på för/eftermiddag. Vad bolaget anfört beträffande fråga 83 är oklart. I svaret till frågan hänvisas till antalet anvisade deltagare, vilket är utgångspunkten för beräkningen av lärartätheten. Att utgå ifrån antalet deltagare som faktiskt deltar i undervisningen skulle medföra svårigheter för leverantören att för­ utse hur många lärare som behövs från en dag till en annan eftersom en
I STOCKHOLM

19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
leverantör inte på förhand kan veta om en deltagare till exempel är sjuk en dag eller vilken dag denne sedan åter deltar i utbildningen. I den mån formu­ leringen i punkt 1.4.4. 2 i förfrågningsunderlaget kan anses vara otydlig be­ träffande om "deltagare" syftar till en aviserad deltagare eller en som fak­ tiskt deltar i utbildningen, vilket Arbetsförmedlingen bestrider, har detta blivit klarlagt i och med de svar som lämnats till frågorna 76, 83 och 94.
Det framgår av förfrågningsunderlaget att den administrativa samordnaren har ett sammanhållande ansvar och att det får omfatta maximalt två le­ veransområden. Det stämmer också att om den administrativa samordnaren är undervisande pedagog ska kompetenskraven för pedagog uppfyllas. Be­ träffande frågan om administrativ samordnare utöver uppdraget som admi­ nistrativ kan vara pedagog på 100 procent måste det anses vara tydligt att det inte är möjligt oavsett om den administrativa samordnaren ansvarar för ett eller två leveransområden. Arbetsförmedlingen har i sitt svar på fråga 86 tydligt angett att kraven på den administrativa samordnaren är höga och att denne ska säkerställa att tjänsten i sin helhet fungerar och är kvalitetssäkrad. Av den anledningen har Arbetsförmedlingen i förfrågningsunderlaget be­
gränsat antalet leveransområden som en administrativ samordnare kan an­ svara för till två. Eftersom omfattningen av den tid som samordnaren behö­ ver lägga ner kan variera mycket beroende på leveransområde kan detta möjliggöra för den administrativa samordnaren att vara pedagog i viss om­ fattning. Huruvida detta är möjligt får leverantören avgöra utifrån den tid som den administrativa samordnaren måste lägga ned på sitt samordnings­ ansvar för att uppfylla åtagandena i avtalet.
I STOCKHOLM

20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
I STOCKHOLM
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Talerätt
Humanus ansökan om överprövning avser samtliga geografiska leverans­ områden i upphandlingen. Det är ostridigt att Humanus endast har lämnat anbud på 19 leveransområden.
Arbetsfö1medlingen har framställt ett avvisningsyrkande och gjort gällande att Humanus saknar talerätt dels i fråga om de 51 leveransområden där bolaget inte har lämnat något anbud, dels i fråga om de 12 leveransområden där bolaget visserligen har lämnat anbud men enligt Arbetsförmedlingen inte kan vinna kontraktet även om bolagets yrkande om rättelse vinner bifall. Humanus har invänt att Arbetsförmedlingens avvisningsyrkande saknar rättslig grund.
Förvaltningsrätten har därmed inledningsvis att pröva i vilken utsträckning Humanus uppfyller förutsättningarna för talerätt.
Utgångspunkterför prövningen avfrågan om talerätt
Bestämmelsen i 20 kap. 4 § LOU reglerar talerätten. Enligt den bestämmel­ sen kan en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada ansöka om överprövning av en upphandling.
Med upphandling avses enligt 1 kap. 2 § LOU de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Med leverantör avses enligt 1 kap. 16 § LOU den som på marknaden till­ handahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader.

21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
Av förarbetena till bestämmelsen om talerätt framgår att ordet leverantör valdes i stället för anbudsgivare och anbudssökande för att omfatta också de som velat vara med i en upphandling, men inte kunnat delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt (se Ds 1 992:62 s. 94 och prop. 1992/93:88 s. 1 01 och 139). Även en potentiell leverantör kan således ha talerätt. Den omstän­ digheten att en leverantör inte har lämnat anbud i en upphandling utgör inte hinder för att ta upp leverantörens talan till prövning, om det är förfråg­ ningsunderlagets utformning som är ifrågasatt (ifr Kammarrätten i Stock­ holms dom den 25 april 2014 i mål nr 1066-14 och 1067-14).
Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2017 ref. 62) har emellertid slagit fast att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Vad gäller skada har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat att det beträffande frågan om talerätten är sökandens egen uppfatt­ ning om skada eller risk för skada som är relevant (HFD 2013 ref. 53).
Förvaltningsrättens bedömning
Den första frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till i denna del är om varje leveransområde i upphandlingen ska ses som en egen upphand­ ling i lagens mening. Om så inte är fallet saknas anledning att pröva frågan om talerätt i förhållande till vaije leveransområde.
Definitionen av begreppet upphandling i 1 kap. 2 § LOU behandlar inte frågan om det rör sig om en eller flera upphandlingar med avseende på berörda parter och antalet ingående kontrakt (se prop. 2015/16:195 s. 934). Bedömningen av om det är fråga om en eller flera upphandlingar i LOU:s mening får därför ske utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
I STOCKHOLM
 
22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
Av i målet ingivna upphandlingsdokument framgår bl.a. följande. Upphand­ lingen är uppdelad på 70 geografiska leveransområden. Anbudsgivarna har haft möj lighet att lämna anbud på ett eller flera leveransområden. Ett kon­ trakt kommer att ingås per leveransområde.
Förvaltningsrätten gör mot den angivna bakgrunden bedömningen att vaije leveransområde måste anses utgöra en egen upphandling i LOU:s mening. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att de olika leveransområdena i upp­ handlingen är så klart avgränsade att det utan problem går att skiija dem åt Ufr Kammarrätten i Stockholms domar den 25 april 20 1 4 i mål nr 1066-14 och 1067-14).
Frågan är härefter om Humanus uppfyller förutsättningarna för talerätt avse­ ende samtliga leveransområden.
Vad gäller de 51 leveransområden där Humanus inte har lämnat något anbud gör förvaltningsrätten föijande bedömning.
Definitionen i 1 kap. 1 6 § LOU av begreppet leverantör innehåller inte något mer än att leverantören på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Det saknas därför skäl att göra någon annan bedömning än att Humanus är leverantör i lagens mening Ufr HFD 2017 ref. 62).
Humanus har bl.a. framfört invändningar som är hänförliga till förfrågnings­ underlagets utfonnning och upphandlingarnas konkurrensuppsökande skede och anser sig lida skada av de påtalade bristerna. Dessa omständigheter talar enligt förvaltningsrättens mening för att Humanus ska anses taleberättigat även på de leveransområden där bolaget inte har lämnat något anbud.
I STOCKHOLM

23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
Humanus har vidare anfört att de 19 leveransområden som bolaget har lämnat anbud på har valts utifrån förutsättningarna i den aktuella upp­ handlingen och att bolaget kan komma att lämna anbud på fler eller andra leveransområden om förvaltningsrätten skulle besluta att upphandlingen
ska göras om. Enligt förvaltningsrätten mening får vad Humanus har anfört i denna del anses tillräckligt för att bolaget ska ha talerätt. Det kan i en upp­ handlingssituation som den aktuella - särskilt mot bakgrund av de låga krav som ställts upp i praxis avseende den subjektiva skadebedömningen i
20 kap. 4 § LOU - inte krävas att bolaget närmare konkretiserar vilket eller vilka leveransområden som bolaget har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i Gfr HFD 2017 ref. 62). Arbetsförmedlingens avvisnings­ yrkande ska därför avslås i denna del.
Vad gäller de 12 leveransområden där Humanus har lämnat anbud gör förvaltningsrätten föijande bedömning.
Förvaltningsrätten noterar att grunderna för Arbetsförmedlingens avvis­ ningsyrkande i denna del endast tar sikte på Humanus förstahandsyrkande om rättelse av upphandlingen. Arbetsförmedlingen har anfört att bolaget inte kan lida skada även om yrkandet vinner bifall och därför inte har talerätt. Humanus har emellertid även, i andra hand, yrkat att upphandlingen ska göras om. Oaktat detta är det beträffande frågan om talerätten sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är relevant. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs däremot också att sökanden närmare kan
konkretisera och visa att denne lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU.
Humanus har lämnat anbud i upphandlingarna på de aktuella leverans­ områdena och gör gällande att bolaget har lidit eller kan komma att lida
I STOCKHOLM

24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
skada på grund av de av bolaget påtalade bristerna. Enligt förvaltnings­ rättens mening uppfyller bolaget därmed förutsättningarna för talerätt. Ar­ betsförmedlingens avvisningsyrkande ska därför avslås även i denna del.
Förvaltningsrätten har således att pröva ansökan i sak vad gäller samtliga leveransområden i upphandlingen.
Prövningen i sak
Utgångspunkterför prövningen i sak
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande bestämmelserna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphand­ ling (ifr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Prövningen i förvaltnings­ rätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfött i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klatt och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphand­ lande myndighet har agerat i strid med LOU (ifr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt är det inte tillräckligt att sökanden anser sig
I STOCKHOLM

25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
lida skada eller kunnat komma att lida skada, utan sökanden ska också visa att så varit fallet på grund av de brister som påtalats (se HFD 2013 ref. 53).
Parterna får som huvudregel själva bära ansvaret för utredningen i målet. Ingen av parterna har gett in upphandlingens förfrågningsunderlag, den ge­ nerella delen, till förvaltningsrätten. Parterna har dock redogjort för förfråg­ ningsunderlagets innehåll i relevanta delar och ingen av parterna har haft några invändningar mot respektive parts redogörelser i denna del.
Finns det skäl att besluta om rättelse av upphandlingen?
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndig­ heten enligt 19 kap. 27 § LOU begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören
inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.
Humanus har gjort gällande att Arbetsförmedlingen har handlat i strid med 1 9 kap. 27 § LOU genom att inte begäran in en förklaring till och förkasta samtliga anbud i upphandlingen med ett jämförelsepris under noll kronor.
Någon definition av begreppet onormalt lågt anbud finns inte. I förarbetena till LOU (prop. 2015/16:195 s. 794 och 1 114) uttalas bl.a. följande. Be­ stämmelsen syftar till att säkerställa att leverantören får möjlighet att lämna en förklaring till ett lågt anbud, innan det kan bli aktuellt för myndigheten att förkasta anbudet. Förekomsten av ett sådant kontradiktoriskt förfarande mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör, för att den sist­ nämnda ska kunna bevisa att dess anbud är allvarligt menat, är ett krav för att undvika godtycke från den upphandlande myndighetens sida och säker­ ställa en sund konkurrens mellan företagen. Det är den upphandlande myn­ digheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. Vad som kan konstateras vara
I STOCKHOLM
 
26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 6647-17
onormalt lågt motsvarar inte vad som kan sägas vara allmänt vedertagna affärsmässiga hänsyn. Den upphandlande myndigheten eller enheten har en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att den ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet.
När Humanus, till skillnad från den upphandlande myndigheten, anser att anbud i upphandlingen är onormalt låga i LOU:s mening och borde ha för­ kastats faller enligt förvaltningsrättens mening en väsentlig del av bevisbördan på bolaget att visa att så är fallet. Det bör ankomma på Huma­ nus att peka på sådana konkreta och uppenbara brister i anbudsgivarnas förklaringar som medför att anbudet inger tvivel beträffande leveranssäker­ het m.m..
Skyldigheten att förkasta ett anbud inträder först när myndigheten har gj01t bedömningen att anbudet är onormalt lågt och att leverantören inte har för­ klarat detta på ett tillfredställande sätt (se prop. 2015/16:195 s. 795). Detta innebär att Arbetsförmedlingen inte kan anses ha handlat i strid med LOV enbart på den grunden att myndigheten inte har förkastat samtliga anbud med ett jämförelsepris under noll kronor.
Humanus har förtydligat att bolaget anser att Arbetsförmedlingen i vissa fall har godtagit anbudsgivare med ettjämförelsepris under noll kronor utan att begära in en förklaring till det onormalt låga priset och i vissa fall - vad gäller anbud från anbudsgivarna Aspero, Hermods, AcadeMedia, Occelus, Work for you, Montico och Folkuniversitet - har godtagit anbudsgivare med ett jämförelsepris under nol l kronor som på begäran inte har lämnat en til l­ fredställande förklaring. Som exempel på en förklaring som inte är tillfreds­ ställande har Humanus angett anbudsgivare som til lhör koncerner och som hävdat koncernfördelar som förklaring till sina låga priser. Humanus anser att Arbetsförmedlingen har handlat i strid med likabehandlingsprincipen när
I STOCKHOLM

27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
myndigheten har accepterat en sådan förklaring, eftersom det omöjliggör för anbudsgivarna att konkurrera på lika villkor.
Enligt Humanus är det inte möjligt att genomföra de aktuella leveranserna utan förlust med ett lägre jämförelsepris än noll kronor. Humanus menar att alla anbudsgivare befinner sig i likartade situationer och har liknande förut­ sättningar att lämna konkurrenskraftiga anbud.
Humanus har för att styrka sina påståenden bl.a. gett in en egen kalkyl och vissa anbudgivares svar på Arbetsförmedlingens begäran om förklaringar till onormalt låga anbud.
Det förhållandet att det offererade priset i ett anbud är väsentligt lägre än i övriga anbud innebär inte per automatik att det är att anse som ett ono1malt lågt anbud. Det finns vidare inget krav på att lämnat anbud ska leda till vinst för anbudsgivaren. Det är tillåtet för anbudsgivare att pressa sina vinstmar­ ginaler - eller till och med gå med förlust - som ett led i en medveten stra­ tegi för att vinna marknadsandelar Gfr HFD 2016 ref. 3 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 6 juli 2016 i mål nr 704-15). Ett lågt pris utgör således inte i sig ett skäl att förkasta ett anbud.
Förvaltningsrätten konstaterar att den omständigheten att vissa anbudsgi­ vares jämförelsepris i upphandlingen är negativa är ett resultat av den mer­ värdesmodell med prisavdrag som använts. Ett negativt jämförelsepris inne­ bär således inte att leverantören inte kommer att få någon ersättning för de aktuella tjänsterna. Det finns därmed inte skäl att betrakta anbud i upphand­ lingen som onormalt låga redan av den anledningen att jämförelsepriset är under noll kronor. Förvaltningsrätten instämmer vidare i Arbetsförmedling­ ens uppfattning att Humanus kalkyl utgår från bolagets egna förutsättningar och inte kan anses vara allmängiltig för samtliga anbudsgivare på samtliga leveransområden i upphandlingen.
I STOCKHOLM

28 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
Förvaltningsrätten anser att Arbetsförmedlingen på ett tillfredställande sätt har förklarat hur myndigheten gått tillväga för att identifiera onormalt låga anbud och varför myndigheten, bl.a. men hänsyn till anbudsgivarnas olika förutsättningar och leveransområdenas olika karaktär, har begärt in en förklaring i vissa fall och i andra fall inte. Vad Humanus har anfört i denna del ger inte stöd för att Arbetsförmedlingen skulle ha agerat godtyckligt eller på annat sätt i strid med reglerna om förfarandet vid identifierandet av onormalt låga anbud i upphandlingen. Det saknas således skäl att invända mot Arbetsförmedlingens åtgärder i denna del.
Mot den angivna bakgrunden gör förvaltningsrätten bedömningen att Humanus inte har förmått visa att det funnits en skyldighet för Arbets­ fö1medlingen att begära in en förklaring till samtliga anbud med ett jämförelsepris under noll kronor.
Förvaltningsrätten gör vidare bedömningen att Humanus inte har förmått visa att de ifrågasatta anbudsgivamas förklaringar baserats på några uppen­ bati felaktiga antaganden som ger anledning att tro att de har frångått för­ frågningsunderlaget, missförstått förutsättningarna för upphandlingen, baserat sina beräkningar på förhållanden som är felaktiga eller att de inte kommer att kunna leverera enligt gällande villkor. Enligt förvaltningsrättens mening kan bolagens förklaringar - i de delar de har åberopats - inte heller anses som allmänt hållna utan måste bedömas som objektivt godtagbara. Som konstaterats är det tillåtet för anbudsgivarna att pressa sina vinstmargi­ naler. I linje härmed är det enligt förvaltningsrättens mening även tillåtet att använda sig av andra affärsmässiga konkurrensfördelar såsom att anbudsgi­ varen ingår i en koncern eller har möjlighet till stordrift. Arbetsförmedling­ en har därmed inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen när myndig­ heten har accepterat sådana förklaringar till onormalt låga anbud.
I STOCKHOLM

29 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
Humanus har sammanfattningsvis inte visat att Arbetsförmedlingen har age­ rat i strid med 19 kap. 27 § LOU genom att inte begära in en förklaring till och förkasta samtliga anbud med ettjämförelsepris under noll kr. Det har heller inte på annat sätt visats att Arbetsförmedlingen har agerat i strid med det anvisade förfarandet. Det saknas därmed skäl att besluta om rättelse av upphandlingen på denna grund.
Finns det skäl att besluta att upphandlingen ska göras om?
Frågan är då om det, med hänsyn till vad Humanus har anfört om brister i bl.a. utvärderingsmodellen och förfrågningsunderlaget, finns skäl att besluta att upphandlingen ska göras om.
Förvaltningsrätten konstaterar att det av principerna om transparens och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett
konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på förutsägbarhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Av RÅ 2002 ref. 50 framgår emellertid att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när. Av EU-domstolens praxis framgår att förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt in­ formerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se bl.a. mål C-19/00, EU:C:2001:553, SIAC Construction Ltd).
Av 19 kap. 24 § LOU följer att en upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga
I STOCKHOLM

30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 6647-17
anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda.
Humanus gör gällande att Arbetsförmedlingen genom sitt sätt att genomföra upphandlingen i praktiken valt "pris" och inte "bästa förhållandet mellan pris och kvalitet" som utvärderingsgrund och därmed handlat i strid med
1 9 kap. 24 § LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att den upphandlande myndigheten har stor frihet vad gäller utfonnningen av utvärderingsmodell. Avgörande är att utvärderingsmodellen är tydligt redovisad i förfrågnings­ underlaget och att anbudsgivama kan bedöma förutsättningarna för till­ delning av kontraktet. Det förhållandet att samtliga eller flertalet anbuds­ givare har valt den högsta kompetensnivån hos aktuella nyckelpersoner och erhållit maximala mervärdespoäng i utvärderingen medför, enligt förvalt­ ningsrättens mening, inte att den upphandlande myndigheten i realiteten har haft en annan utvärderingsgrund eller att utvärderingsmodellen på annat sätt strider mot LOU.
Humanus gör vidare gällande att förfrågningsunderlagets krav i avsnitt 1.4.5. 1 Administrativ samordnare och i avsnitt 1.4.4.2 Lärartäthet är
utformade i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens eftersom de öppnar upp för olika tolkningar och resulterar i att anbuden baseras på olika förutsättningar.
Humanus anför att bolaget uppfattat kravet i 1.4.5.1 Administrativ sam­ ordnare om att den administrativa samordnaren kan ansvara för maximalt två leveransområden på så sätt att om den administrativa samordaren är samordnare för två leveransområden kan denne inte samtidigt vara pedagog, men om denne är samordnare för enba1t ett område kan denne vara pedagog på 50 procent. Bolaget menar att det inte är tydligt hur kravet ska tolkas och
I STOCKHOLM

31 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 6647- 1 7
att Arbetsförmedlingens förtydligande i "Frågor och svar" inte ger någon klarhet. Enligt bolaget kan vissa anbudsgivare ha tolkat kravet på så sätt att samma person kan vara samordnare för två leveransområden och samtidigt vara pedagog på hel- eller deltid.
I publika "Frågor och svar" (fråga nr 86) har Arbetsförmedlingen förtydligat kravet enligt följande.
Fråga: "ställer Arbetsförmedlingen något krav på omfattningen av tjänsten Administrativ samordnare? Om en administrativ samordnare ansvarar för två leveransområden - är det då en heltidstjänst? Om en administrativ samordnare ansvarar för ett leveransområde - är det då en halvtidstjänst? Eller är det upp till leverantören att avgöra omfattningen av tjänsten så länge angivna ansvarsuppgifter säkerställs?"
Svar: "Den administrativa samordnarens ansvarsområde är omfattande, hen ska säkerställa att tjänsten i sin helhet fungerar och är kvalitetssäkrad. Den Administra­ tiva samordnaren ansvarar bland annat för att all övrig personal är informerade om avtalets innehåll och vad som förväntas av dem. Omfattningen i tid kommer med all sannolikhet att variera beroende på vilket leveransområde det gäller. Leverantö­ ren ansvarar för att den Administrativa samordnaren tjänstgör i den omfattning som krävs för att upprätthålla en hög kvalitet på tjänsten. Arbetsförmedlingen kommer att följa upp hur väl den Administrativa samordnaren uppfyller sitt ansvar."
Förvaltningsrätten anser att det genom Arbetsförmedlingens svar klargörs att det aktuella kravet inte innefattar en begränsning i fråga om i vilken om­ fattning den administrativa samordnaren även kan tjänstgöra som pedagog på så sätt som Humanus gör gällande att bolaget har uppfattat kravet. För­ valtningsrätten finner därför att förfrågningsunderlaget inte brister i transpa­ rens i detta avseende. Det förhållandet att det till viss del är upp till leveran­ tören att bestämma omfattningen av tjänsten, så länge en god kvalitet m.m. upprätthålls, medför ingen annan bedömning. Det framstår enligt förvalt­ ningsrättens mening som naturligt att omfattningen av den administrativa samordnarens tjänst varierar beroende på leveransområde, varför eventuella brister i förutsägbarhet i denna del får godtas. Att den administrativa sam­ ordnaren inte samtidigt kan vara pedagog på heltid, oberoende av om denne
I STOCKHOLM

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 6647- 1 7 I STOCKHOLM
ansvarar för ett eller två leveransområden, framstår vidare som uppenbart mot bakgrund av Arbetsförmedlingens beskrivning av tjänsten.
Vad gäller punkt 1.4.4.2 Lärartäthet gör Humanus gällande att det är oklart om det är antalet anvisade deltagare eller antalet deltagare som faktiskt deltar i undervisning som ska ligga till grund för beräkningen av lärartäthet­ en.
I publika "Frågor och svar"(fråga nr 76) har Arbetsförmedlingen förtydligat kravet enligt följande.
Fråga: "Räknas lärartätheten på antalet närvarande deltagare i undervisningen? Vad gäller tex vid sjukfrånvaro? Ska man ändå ha lärare som om deltaga­ ren/deltagarna varit på plats? Vad gäller vid praktik - ska lärartätheten ändå vara som om deltagaren/deltagarna varit på plats? Hur kommer kravet att mätas och följas upp?"
Svar: "Lärartätheten räknas på antalet anvisade deltagare. Kravet kommer att kon­ trolleras vid leverantörs- och kvalitetsuppföljningar."
I en följdfråga (nr 83) tydliggörs bl.a. vad som ska gälla när elever är anvisade på heltid respektive deltid samt på förmiddag respektive efter­ middag.
Förvaltningsrätten anser att det framgår tydligt av Arbetsförmedlingens svar på fråga nr 76 att det är antalet anvisade deltagare som ligger till grund för beräkningen av lärartätheten. Förvaltningsrätten instämmer i Arbetsför­ medlingens bedömning att skrivningarna i myndighetens svar på fråga
nr 83 endast syftar till att exemplifiera hur anbudsgivarna kan fördela lärar­ resurserna. Att utgå från antalet deltagare som faktiskt deltar i undervisning­ en skulle, som Arbetsförmedlingen påpekat, medföra svårigheter för leve­ rantören att förutse hur många lärare som behövs.
Även med beaktande av vad Humanus anför anser förvaltningsrätten att det inte går att dra någon annan slutsats än att förfrågningsunderlaget, i vart fall
32

33 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
efter att Arbetsförmedlingen har förtydligat kraven i "Frågor och svar", är tillräckligt tydligt och förutsägbart i aktuella delar för att varje anbudsgivare med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Det har således inte visats att förfråg­ ningsunderlaget är utformat i strid med de grundläggande principerna om transparens och likabehandling.
Humanus har slutligen framfört generella invändningar mot Arbetsför­ medlingens hantering av "Frågor och svar". Som parterna har konstaterat framgår det av 1 9 kap. 28 § LOU att en upphandlande myndighet på begäran av en leverantör ska lämna kompletterande upplysningar om upp­ handlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid. Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingsförfarandet. Det har inte framkommit annat än att Arbetsförmedlingen har agerat i enlig­ het med den bestämmelsen. Inte heller i övrigt har det framkommit att Ar­ betsförmedlingen har agerat i strid med LOU vid hanteringen av "Frågor och svar".
Det saknas sammanfattningsvis skäl att besluta om att upphandlingen ska göras om på grund av vad Humanus har anfört avseende brister i upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede.
Sammanfattning
Förvaltningsrätten anser att Humanus är taleberättigat vad gäller samtliga leveransområden i upphandlingen. Arbetsförmedlingens avvisningsyrkande ska därför avslås.
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte visat att upphandlingen har genomförts på ett sådant sätt att det finns grund för ingripande enligt
I STOCKHOLM

34 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16647-17
I STOCKHOLM
LOU. Humanus kan således inte ha lidit eller komma att lida skada på grund av de påtalade bristerna. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l A LOU) Johan Lundmark
Chefsrådman
Förvaltningsrättsfiskalen Sara Halmström har föredragit målet.

SVERIGES DOMSTOLAR
www.domstol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
1 .
I<:lagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Forts. nästa sida
U I \ C l �? U I
  Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tills tånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
 2.
3. 4. 5.
 www.domstol.se

Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt
•
ling,
lagen (2007:1091) om offentlig upphand­
•
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
lagen (2007:1092) om upphandling inom
•
försvars- och säkerhetsområdet,
lagen (2011:1029) om upphandling på
•
koncessioner,
lagen (2016:1147) om upphandling av
•
ling, eller
lagen (2016:1145) om offentlig upphand­
•
försörjningssektorerna
lagen (2016:1146) omupphandlinginom
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten.
 \v,v,v.domstol.se