FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I FALUN 2019-03-29
Mål nr 786-19
Sida l (7)
 Föredragande Meddelad i Falun Matilda Ståhl
SÖKANDE
RGS Nordic AB, 556609-2085
Ombud: Advokat Mattias Wiklund och Biträdande jurist Johanna Tel1 Setterwalls Advokatbyrå
Box 4501
203 20 Malmö
MOTPART
Gävle Kraftvärme AB, 556527-3512 Box 783
801 29 Gävle
SAKEN
Upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
KONKURRENSVERKET
20!S -C4- G 1
Avd
Dnr
KSnr Ak\bil
   Dok.Id 246609
Postadress
Box45
S-791 21 Falun
Besöksadress
Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se \V\'iw.forvaltningsrattenifalun.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
DOM
Sida 2 786-19
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Gävle Kraftvärme AB (Gävle Kraftvärme) gör en upphandling av ramavtal för skötsel av bränsle på bränsleplan på Johannes KVV samt sönderdelning, virvelströmsseparering och övrig hantering av returträ (8054). Upphand­ lingen genomförs genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna. Tilldelningsbeslut meddela­ des den 6 februari 2019 varvid ett anbud från Valbo Entreprenad Aktiebolag antogs. Av tilldelningsbeslutet framgår även att ett anbud från RGS Nordic AB (RGS) inte ansetts uppfylla kravet på referens avseende hantering av virvelströmsseparator och därmed uteslutits.
RGS ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att RGS anbud tas upp till utvärdering och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Gävle Kraft­ värmes agerande har medfört att RGS lidit eller kan komma att lida skada. RGS anför i huvudsak följande. Gävle Kraftvärme har uteslutit RGS anbud utan att grund för detta har förelegat. RGS har i sitt anbuclsformulär angett att bolaget utfört virvelströmsseparering av skrot, bottenaskor m.m. för IL Recycling AB (IL). RGS har genom angiven referens visat att bolaget har elen tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kon­ trakt som ska tilldelas. RGS har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om RGS anbud hade utvärderats hade det därför haft goda möjlig­ heter att tilldelas kontraktet i upphandlingen. Om förvaltningsrätten finner att de obligatoriska kraven i upphandlingen ska förstås på det sätt som Gävle Kraftvärme gjort gällande är dessa oproportionerliga och utformade i strid med principen om öppenhet. Bristerna i utformningen av kravet på re­ ferens avseende hantering av virvelströmsseparator har påverkat RGS möj­ lighet att lämna ett godtagbart anbud i upphandlingen och RGS har därmed lidit skada.
  
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 786-19
I FALUN
Gävle Kraftvärme yrkar att begäran om överprövning ska avslås. Gävle Kraftvärme har haft grund för att utesluta RGS anbud eftersom ett tydlig ob­ ligatoriskt kvalificeringskrav inte uppfyllts, upphandlingen ska således inte rättas. De obligatoriska kraven i upphandlingen är proportionerliga och ut­ formade i enlighet med LUF och upphandlingen ska således inte göras om. Gävle Kraftvärme anför i huvudsak följande. Bränslehanteringen och kvali­ ten i denna är av yttersta vikt då hanteringen har direkt påverkan på såväl tillgängligheten i anläggningen som kostnader för driften. Ett stopp i anlägg­ ningen på grund av bristfällig hantering av virvelströmsseparatorn eller i öv­ rigt på grund av allmänt bristfällig bränslebearbetning kan innebära en kost­ nad om mer än en miljon kronor per dygn. Det har därför varit självklart att visad relevant branscherfarenhet med relevant teknisk och yrkesmässig ka­
pacitet skulle vara ett obligatoriskt krav i upphandlingen samt att det skulle finnas krav på erfarenhet av hantering av bl.a. virvelströmsseparator. Dessa krav är objektivt utformade, diskriminerar ingen leverantör och har tydligt framgått av upphandlingsdokumenten. Kraven kan inte heller framstå som godtyckliga eller osakliga. Vid kontakt med IL som RGS angivit som refe­ rens visade det sig att RGS påstående om att man utfört virvelströmssepare­ ring var felaktigt. Av referensens svar framgår att RGS har en enda person, Johan Holm, som anges ha sådan bakgrund som efterfrågas, dock från ett
helt annat bolag och dessutom har denna person av svaret att döma inte egen praktisk erfarenhet av virvelströmsseparering utan har varit säljare. Den ak­ tuella personen arbetar idag, enligt RGS, som marknadsansvarig och deltar i projektet som projektledare och han synes således inte vara en person som kommer att vara med på det praktiska hanterandet eller ha sådan erfarenhet som efterfrågats. RGS uppfyller därför inte kravet.
RGS har därefter i huvudsak anfört följande. Gävle Kraftvärme har inte ställt några detaljerade krav på vilken roll anbudsgivaren ska ha haft i de åberopade referensuppdragen för att de ska kunna tillgodoräkna sig erfaren­ heten. Johan Holms tjänst har förvisso varit kundtillvänd med "säljinslag"

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
DOM
Sida 4 786-19
men att beskriva honom som säljare är missvisande. Han har, vilket också framgår av referensens svar, haft en aktiv roll i produktutvecklingen, vilket bland annat innefattat utvecklandet av IL:s virvelströmsmagnet. Han har därmed utan tvivel branscherfarenhet innefattande erfarenhet av hantering av virvelströmsseparator och detta har framgått av uppgifterna som lämnats av referensen. Hanteringen av en virvelströmsseparator är inte avancerad utan sköts typiskt sett i den dagliga driften av en operatör utan särskilda kvalifikationskrav utöver utbildning i hur maskinen fungerar på platsen. Särskilda erfarenhetskrav har inte ställts på de enskilda operatörerna av vir­ velströmsseparatorn på sätt som för förarna av hjullastare. RGS har därmed utgått från att det är tillräckligt att en person i arbetsledande ställning har den efterfrågade erfarenheten. Johan Holm har offererats som projektledare för uppdraget och kommer att utöva arbetsledning över operatörerna som sköter virvelströmsseparatorn. Det är hans uppdrag att se till att RGS har en fullgod bemanning med rätt utbildning för utförandet av uppdraget. Att det krävs att entreprenören skulle ha haft teknisk och praktisk erfarenhet av han­ tering och drift av virvelströmsseparator har inte framgått av upphandlings­ dokumenten, men kunde med lätthet ha angetts av Gävle Kraftvärme.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens bedömning
I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part
som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Detsamma gäller mål enligt LUF. Av 20 kap. 6 § LUF följer att det förvalt­ ningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad RGS anfört är visat att Gävle Kraftvärme brutit mot någon av de grundläggande principerna el­ ler någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att RGS har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 4 kap. 1 § LUF och innebär att upphandlande myndighet ska behandla le-

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 786-19
I FALUN
verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet.
RGS har anfört flera olika grunder som skäl för ingripande enligt LUF. För­ valtningsrätten tar först ställning till de grunder som hänför sig till upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1225-12).
Upphandlingsdokumenten
Av punkt 2.6.2 framgår bl.a. följande
2 6 2 Referenser
Anbudsgivaren ska ha brnmcl1crfän:i1hct.
)vk<l brnnschcrförenhet avser vi arbete med hjullastarc och hränskbL'a..J'bctning (krossning 3V bränsle och hantering ::w virvelströmsseparator).
Bevis på delta sim varu reforenser.
Redovisa rtt:dar1 uppgifön om minst en reforens för vart och ett av m1givrn1 områden. Det kan vara samma reforcn.s i alla dkr tkrn av fallen.
Om undl.!'rcnlreprenör U\·:sc:,; atl unvändas sä bm reforenser för uppdrag utförda av undercntreprenön:n godtas.
Uppdrag som reforl'!nserna avser ska vara utförda senare än 2014-01-01.
Bcsfällnrcn kontrollerar referenserna för au avgöra om kravet uppfylls.
Upphandlingsdokumentens utformning
LUF ger inte närmare besked om hur upphandlingsdokumenten ska vara ut­ formade eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kommer till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna om krav på li­ kabehandling, förutsebarhet och transparens. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 bland annat uttalat att upphandlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utformade att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlade enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen Vidare ska en utvärderingsmodell vara utformad så att den är ägnad att leda
till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållanden som förekommer i det
    
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 786-19
I FALUN
ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument och utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LUF och unionsrätten inte överträds.
RGS har gjort gällande att kravet på referens avseende hantering av virvel­ strömsseparator i upphandlingen är oproportionerligt. Gävle Kraftvärme har i sitt )ttrande beskrivit de konsekvenser som felaktig hantering av bl.a. vir­ velströmsseparatorn kan få. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte Gävle Kraft­ värmes uppgifter i denna del och anser därför att det är motiverat att kräva att anbudsgivaren ska ha branscherfarenhet av hantering av virvelströmssepara­ tor. RGS har därmed inte visat att kravet är oproportionerligt.
RGS har vidare gjort gällande att Gävle Kraftvärme agerat i strid med prin­ cipen om öppenhet eftersom man krävt att entreprenörer ska ha teknisk och praktisk erfarenhet av hantering och drift av virvelströmsseparator trots att detta inte framgått av upphandlingsdokumenten. Av punkt 2.6.2 i upphand­ lingsdokumenten framgår att anbudsgivaren ska ha branscherfarenhet samt att det med branscherfarenhet avses arbete med bl.a. bränslebearbetning i form av hantering av virvelströmsseparator. Förvaltningsrätten anser att er­ farenhet av arbete med hantering av virvelströmsseparator får förstås så att det som krävs är att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av praktisk hantering av virvelströmsseparator. Förvaltningsrätten anser därmed att RGS inte har visat att Gävle Kraftvärme agerat i strid med principen om öppenhet vid till­ lämpningen av kravet på referenser.
Har RGS anbudfelaktigt uteslutits?
RGS har gjort gällande att bolagets anbud uteslutits utan att grund för detta har förelegat samt att man med den referens som lämnats avseende virvel­ strömsseparering visat att man har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs. Gävle Kraftvärme har gjort gällande att det, av referensens svar, framgår att bolaget inte har sådan erfarenhet som krävs.

Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 786-19
I FALUN
Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att det aktuella kravet får förstås så att det som krävs är erfarenhet av praktisk hantering av virvelströmssepara­ tor. Av det svar som RGS referens lämnat framgår förvisso att en av perso­ nerna i RGS organisation har varit med och utvecklat en virvel­ strömsmagnet. RGS har dock inte visat att det framgår av bolagets anbud att man har sådan erfarenhet som krävs, det vill säga erfarenhet av praktisk hantering av virvelströmsseparator. Gävle Kraftvärme har således haft fog för att utesluta RGS anbud.
Sammanfattning
Förvaltningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att RGS inte har framfött omständigheter som visar att brister förekommer i det konkurrens­ uppsökande skedet i upphandlingen. RGS har inte heller framfört omstän­ digheter som visar att Gävle Kraftvärme har förfarit i strid med förfråg­ ningsunderlaget, någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF när RGS anbud uteslutits. Skäl för ingripande enligt LUF föreligger därmed inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Anders Lidman rådman

    j
t
dI.l:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades \·id en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
Bilaga ·1
FR-05
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
   Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i
vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Sida 1 av 2
 www.domstol.se

Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tv~ivla på att förYaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på \VW\v.domstol.se.
,---------------------------------------------------------------
För fullständig information, se:
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap.
lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphanclling inom försörjningssektorn, 20 kap.
   �-----------------------------------------------
--------------------------------
 Sida 2 av 2
 www.domstol.se

    . i�..; ,,_:�;. I'
.1 ..:,;,,;,,,.._�·-�· ." !'
 i�•--u.,.:·.. •• L
·,,.,
I