FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Christian I-Iärdgård SÖKANDE DOM 20Ii -01- 1 3 Meddelad i Malmö Mål nr 13843--13849-10E 13851-13852-10 E Sida 1 (6) Lyreco Sverige AB, 556303-6341 Box 501 564 28 Bankeryd Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfinnan Vinge KB Box 1064 251 I O Helsingborg MOTPART 1. Lunds kommun 2. Eslövs kommun 3. Kävlinge kommun 4. Hörby kommun 5. Höörs kommun 6. Svalövs kommun 7. Räddningstjänsten Syd 8. Lunds Energikoncernen AB, 556100-9852 9. Lunds Kommuns Fastighets AB, 556050-4341 SAKEN 2011 -03- 0 4 Avd Dnr Doss Aktbil Mål nr. 13843-10 E Mål nr. 13844-10 E Mål nr. 13845-10 E Mål nr. 13846-10 E Mål nr. 13847-10 E Mål nr. 13848-10 E Mål nr. 13849-10 E Mål nr. 13851-10 E Mål nr. 13852-10 E Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår LyTeco Sverige AB:s ansökan om ingrjpande enligt LOU. Dok.Id 41243 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040--97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 -KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 13843-13849-10 E 13851-13852-10 E YRKANDEN M.M. Lunds kommun, Eslövs kommun, Kävlinge kommun, Hörby kommun, Höörs kommun, Svalövs kommun, Räddningstjänsten Syd, Lunds Energi­ koncernen AB och Lunds Kommuns Fastighets AB (nedan kommunerna) genomför upphandlingen "Kontorsmaterial", dnr KS2010/0255. Upphand­ lingen följer de avsnitt i LOU som gäller för öppet förfarande. Av tilldel­ ningsbeslutet framgår att kontraktet har tilldelats Staples Sweden AB (ned­ an Staples). I målet aktuellt förfrågningsunderlag samt frågor och svar I förfrågningsunderlaget återfinns under punkten 3.2.1. "Artikelbilaga" bl.a. följande. "Offererade produkter skall finnas med i leverantörens ordinarie produkt­ katalog, varan skall ej vara unik för detta anbud utan skall kunna köpas av leverantörens övriga kunder. Ordinarie prislista skall finnas tillgänglig via anbudsgivarens hemsida eller annan allmän källa (t.ex. accepteras inlogg­ ning via hemsida)". Av pun.1..1:en 3.2.12. "Pris" framgår bl.a. fö�jande. "Pris skall lämnas i fonn av nettopriser, bruttopriser minus rabatt på bifo­ gad artikelbilaga. På övriga sortimentet skall rabattsats på al(ru.ella offent­ ligt publicerade prislistor anges. Aktuella prislistor skall på anmodan till­ sändas upphandlande myndighet. Med övrigt sortiment avses det för upp­ handlingen akwella sortimentet och inte anbudsgivarens eventuella sorti­ ment inom andra produktområden". I Frågor och svar återfinns på sidan tre under rubriken "3.2.1. Artikelbilaga & 3.2.12. Pris" bl.a. följande. "Fråga 1: Ordinarie/offentlig prislista, skall den vara officiell och tillämpas på liknande kunder, t.ex. kommun, stat och landsting = Public sekior? Svar: Ja Fråga 2: Kan man skräddarsy en ordinarie prislista för enbart denna upp­ handling? Svar: N�j Fråga 3: Hur kommer upphandlingsenheten att kontrollera att anbudsgivare inte har specialtillverkat sin ordinarie/offentliga prislista? Svar: Anbudsgivare skall kunna verifiera att den officiella prislistan är pu­ blik". FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 13843-13849-10 E 13851-13852-10 E Lyreco Sverige AB (nedan Lyreco) ansöker nu om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att Staples anbud ska uteslutas. Som stöd för sin talan anför Staples i huvudsak följande. I upphandlingen gäller obligatoriskt krav på att en anbudsgivare inte får designa eller ta fram en bruttoprislista specifikt för upphandlingen. Kommunerna har i "Frågor och svar" entydigt uppgivit att de priser på vilka rabattsatserna gmndas ska vara gällande mot andra offentliga kunder. Staples har tagit fram en prislista särskilt för denna upphandling. Prislistan togs fram för att publiceras på Staples hemsida den 30 augusti 2010, dagen innan anbudstiden löpte ut. Kommunerna har uppgivit att prislistan funnits tillgänglig på Staples hemsida sedan mars 2010. Någon information som verifierar detta påstående har inte ingivits. Kontrollerar man den fil som utgör den aktuella prislistan så framgår det att denna är skapad den 30 au­ gusti 2010. Prislistan kan därmed inte vara från mars 2010. Prislistan finns inte på Staples hemsida under den avdelning som vänder sig till offentliga kunder, utan under avdelningen "Är du nyfiken på Staples?". Klickar man vidare på denna avdelning kommer man till en ny sida på vilken man mås­ te klicka på "Nyheter" för att därefter komma till en ny sida på vilken det finns en punkt "Prislista 2010". Staples har mer eller mindre gömt under denna prislista och om man går in på den avdelning som faktisk.i vänder sig till offentliga kunder så återfinns prislistor med andra klart högre priser än de som gäller enligt den särskilt framtagna prislistan. Vad konununerna har underlåtit att göra är att verkligen w1dersöka om Staples priser är allmänt gällande på det sätt som villkoren i förfrågnings­ underlaget föreskriver. När omständigheterna, tidpunkten för prislistans skapande och dess placering på hemsidan, tydligt visar att prislistan inte är allmän så går det inte att som kommunerna gjort förbehållslöst acceptera svar som är givna på förhand. När ett anbudssvar i ett visst avseende upp­ visar tvivel ifråga om sin korrekthet så åligger det den upphandlande myn­ digheten att få en objektivt godtagbar verifikation av de svar som lämnats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 13843-13849-10 E 13851-13852-10 E Att den prislista Staples använder är designad visas även av följande. I en upphandling som Jönköpings läns landsting nyligen genomfört har Staples använt sin ordinarie prislista för offentliga kunder. Staples har i denna upphandling varit förhindrad att designa sin prislista och man har då an­ vänt den ordinarie prislistan med högre priser. Om den prislista som Stap­ les använt i kommunernas upphandling varit den ordinarie allmänna pris­ listan så skulle denna även använts i Jönköpings läns landstings upphand­ ling, men så har inte skett. Anbuden i Jönköpings läns landstings upphand­ ling skulle vara inne den 6 september 2010, dvs. sex dagar efter det att an­ budstiden i kommunernas upphandling löpte ut. Att den prislista som Stap­ les använt i Jönköpings läns landstings upphandling är bolagets allmänna prislista styrks av att den använts i upphandlingar som genomförts i tiden före kommunernas upphandling, t.ex. Göteborgs stads upphandling där sista anbudsdagen var den 29 juni 2010. För andra gällande kontral.1: med offentliga aktörer, t.ex. Alingsås och Helsingborg gäller att Staples tilläm­ par prislistan med högre priser. Det är genom att kontrollera om en prislista används i upphandlingar som man får kännedom om prislistan är gällande mot offentliga kunder. Det är inte en prislistas förekomst på en webbplats som visar att den är gällande. Detta visar endast att den finns på webbplatsen, men inte att den har en ordinarie tillämpning gentemot offentliga kunder. För att den ska anses vara ordinarie måste den ges in i ett flertal upphandlingar. För att kravet på en ordinarie prislista som gäller mot andra kunder ska ha en fah.'tisk inne­ börd måste prislistan gentemot vilken rabatten räknas vara en prislista som gäller gentemot existerande kunder när upphandlingen inleds. I annat fall öppnas möjligheten för manipulation, eftersom man tillämpar en modell där 30 % av priset utvärderas på priser som inte är bindande för anbudsgi­ varen, endast rabatten är bindande. Om inte kravet på giltig prislista gent­ emot andra kunder har denna innebörd så kan en anbudsgivare offerera mycket låga bruttopriser gentemot vilken rabatten räknas och erhålla ett ännu lägre bruttopris minus rabatt. En ordinarie prislista som vid upphand­ lingens inledning rent faktiskt gäller gentemot andra offentliga kunder ut- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 13843--13849-10 E 13851-13852-10 E gör själva kopplingen mellan utvärderingsmodellen och den faktiska till­ lämpningen av de bruttopriser som ska gälla under avta.Istiden och utgör en spärr mot manipulation av utvärderingspriset. Kommunerna motsätter sig Lyrecos ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Kommunerna besvarade en fråga under a:nbudstiden om offentlig prislista skall vara officiell och tillämpas på alla liknande kunder, t.ex. kommun, stat och landsting, med ett ja. Svaret på frågan om man kan specialanpassa en prislista för denna upphandling besvarades med ett nej. Vid kontroll av det aktuella kravet bekräftade Staples att denna prislista gäller för alla liknande kunder inom offentlig sektor och att denna finns allmänt tillgänglig på deras hemsida. Enligt Staples har prislistan funnits publicerad på deras hemsida sedan mars månad 2010. Kommuner­ na har fullgjort sina skyldigheter att kontrollera de ställda kraven i upp­ handlingen i enlighet med förfrågningsunderlaget. Prislistan är officiell, allmänt tillgänglig och finns publicerad på Staples hemsida varför kravet, som det är fornrnlerat i förfrågningsunderlaget, m_åste anses vara uppfyllt. Förvaltningsrätten har den 25 oktober 2010 beslutat att upphandlingen inte fär avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet ial.(ttas. Av 16 kap. 1 och 2 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ ..... Avdelning 1 DOM Sida 6 13843-13849-10 E 13851-13852-10 E -. ;..,:,;:� ·--- Förvaltningsrättens bedömning I aktuell upphandling har det, som ovan framgår, ställts krav på att ordina­ rie prislista skall finnas tillgänglig via anbudsgivarens hemsida eller annan allmän källa och att aktuella prislistor skall på anmodan tillsändas upp­ handlande myndighet. Av frågor och svar framgår vidare att prislistan skall vara officiell och tillämpas på liknande kunder, t.ex. kommun, stat och landsting, att anbudsgivare inte f'ar skräddarsy en ordinarie prislista för enbart denna upphandling samt att anbudsgivare skall kunna verifiera att den officiella prislistan är publik. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det är ostridigt att Stap­ les prislista finns tillgänglig på bolagets hemsida. Prislistan får enligt för­ valtningsrättens mening således anses vara såväl publik som officiell. När prislistan skapats är i målet irrelevant, huvudsaken är att den vid tidpunk­ ten för anbudets avlämnande är publik, officiell och att den tillämpas på liknande kunder. Enligt rättens mening utgör förfrågningsunderlaget inte hinder för en anbud_sgivare att ha mer än en prislista som uppfyller ställda krav. Med hänsyn härtill - och då Lyreco inte förmått visa att den vid aktu­ ell upphandling offererade prislistan inte uppfyller kraven i förfrågnings­ underlaget - finner rätten att det med anledning av vad Lyreco anfört inte föreligger skäl för ingripande enligt LOU. Vid sådana förhållanden ska företagets ansökan om överprövning avslås Särskilda upplysningar Rättens interimistiska beslut av den 25 oktober 2010 upphör därmed att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphand­ lingskontrak.'1 tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rät­ ten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l b)