FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE DOM 2015-12-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 17296-15 KONKURRENSVERKET 2015 -12- 1 8 -. Avd Dnr KSnr 1 OneMed Sverige AB,556764-4140 Ombud: Advokat UlfYxklinten MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22 Malmö MOTPART Aktbil SKL Kommentus lnköpscentral AB,556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår OneMed Sverige AB:s yrkande om att förhands­ avgörande ska inhämtas från EU-domstolen. Förvaltningsrätten avslår OneMed Sverige AB:s ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrättensbeslutden11 augusti2015 attSKLKommentus lnköpscentral AB tills vidare inte får ingå avtal med anledning av upp­ handlingen Förbrukningsartiklar 2014-10240 upphör därmed att gälla. Dok.Id 649099 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17296-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomför en upphandling benämnd Förbrukningsartiklar 2014-10240 med stöd av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). SKI avser att i upphand­ lingen ingå ramavtal i eget namn från vilka ett antal olika myndigheter har möjlighet att avropa. OneMed Sverige AB (OneMed) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen görs om. OneMed yrkar vidare att förvaltningsrätten ska begära ett förhandsbesked från EU-domstolen för att få sju stycken av bolaget formulerade frågor besvarande. Frågorna hänför sig till om SKI:s ramavtalsupphandling är förenlig med gällande direktiv. Bolaget yrkade, med anledning av att tilldelningsbeslut ännu inte meddelats i upphand­ lingen, att förvaltningsrätten skulle förordna att SKI tills vidare inte får ingå avtal. Förvaltningsrätten förordnade den 11 augusti 2015 att SKI inte får ingå avtal med anledning av upphandlingen innan något annat har bestämts. SKI anför att tilldelningsbeslut i upphandlingen har meddelats den 7 sep­ tember 2015, i vilket SKI beslutat att OneMed ska tilldelas kontrakt för samtliga fyra geografiska regioner som upphandlingen är indelad i. SKI anför att det således är uteslutet att OneMed ska kunna lida skada av de påstådda bristerna i upphandlingen. SKI anser därför att förvaltningsrätten ska avslå OneMeds ansökan. OneMed vidhåller sin ansökan om överprövning och yrkandet om att förhandsbesked ska inhämtas från EU-domstolen. OneMed anför att bolaget, trots tilldelningsbeslutet, har lidit skada till följd av brister i upphandlingen. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17296-15 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). OneMed anför i huvudsak följande avseende frågan om bolaget kan anses ha lidit skada. OneMed bestrider SKI:s påstående att det genom tilldel­ ningsbeslutet är uteslutet att OneMed kan komma att lida skada. Förfråg­ ningsunderlaget är utformat så att utfallet kan bli att ingen eller samtliga 744 st. upphandlande myndigheter som har möjlighet att avropa från ram­ avtalet avropar. Utfallet kan också bli att de 744 st. upphandlande myndig­ heterna avropar under viss tid och inte under hela avtalstiden, t.ex. kan avrop komma att ske endast vid ett tillfälle. Utfallet kan bli att samtliga 744 st. upphandlande myndigheter väljer ut endast vissa produkter och plockar "russinen ur kakan". Upphandlingens konstruktion innebär i sig att förfrågningsunderlaget är utformat i strid med transparensprincipen. Affärsrisken för OneMed som anbudsgivare är alldeles för stor till följd av att det inte är möjligt att uppskatta det ekonomiska utfallet. Affärsrisken har betydelse för anbudets utformning men framför allt för det ekonomiska utfallet för den leverantör som vinner upphandlingen. Risken för skada som en följd av påtalade felaktigheter i upphandlingen omfattar även risken för skada inom ramen för det kommande avtalet. OneMeds anbud utgör därför i grunden en kommersiell gissning och inte en kvalificerad FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17296-15 I STOCKHOLM beräkning baserad på lämnad information. Även om det ekonomiska ut­ fallet av avtalet inte innebär en förlust, kan det ekonomiska överskottet bli lägre än vad det hade kunnat bli om upphandlingen varit konstruerad på ett sådant sätt att det av förfrågningsunderlaget var möjligt att göra en i sam­ manhanget relevant affärsmässig bedömning. Visst kan det ekonomiska utfallet komma att bli bättre än vad OneMed gissat sig till men det innebär fortfarande att OneMed riskerar att lida ekonomisk skada som en direkt följd av de brister som förelegat. Det är inte förenligt med ett rättsäkert överprövningsförfarande att SKI genom ett eget beslut att genomföra utvärdering under pågående process tillåts förfoga över skaderekvisitet. Så länge avtalsspärr löper råder osäkerhet om SKI slutligen kommer att skriva avtal med OneMed med hänsyn till eventuellt kommande överprövningar. Förvaltningsrätten finner att det av praxis från kammarrätterna framgår att begreppet skada eller risk för skada i 16 kap. 6 § första stycket LOU avser att leverantören har gått miste om det ekonomiska värde som kontraktet innebär Gfr även Asplund m.fl.: Överprövning av upphandling, s. 213). OneMed har i målet på ett förhållandevis utförligt sätt beskrivit på vilket sätt bolaget anser att utformningen av SKI:s ramavtal är mindre fördelak­ tigt för bolaget som vinnande anbudsgivare och avtalspart. Förvaltnings­ rätten anser dock att LOU inte medger en rätt för vinnande anbudsgivare i en situation som den aktuella att få en domstolsprövning av frågan om upp­ handlande myndighet har brutit mot LOU. I och med att OneMed har till­ delats kontrakt för samtliga geografiska regioner som upphandlingen avser, kan bolaget enligt förvaltningsrättens bedömning inte anses lida eller riske­ ra att lida skada på det sätt som avses i 16 kap. 6 § första stycket LOU. Den omständigheten att utvärderingen har genomförts efter att OneMed ansökt om överprövning föranleder ingen annan bedömning. OneMeds ansökan om ingripande med stöd av LOU ska därför avslås. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17296-15 I STOCKHOLM Vid denna utgång i målet saknas anledning att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. OneMeds yrkande om detta ska därför avslås. Förvaltningsrättens avgörande innebär att förvaltningsrättens beslut den 11 augusti 2015 att SKI tills vidare inte får teckna avtal med anledning av upphandlingen upphör att gälla. Förvaltningsrätten har denna dag genom dom i mål nr 20074-15 avslagit även Mediq Sverige AB:s ansökan om överprovning av den i detta mål aktuella upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Daniel Wanhatalo Rådman Elisabeth Kornfeldt har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se