FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2018-01-19 Meddelad i Växjö Mål nr 3524-17 KONKURRENSVERKET SÖKANDE Danfo AB, 556131-4260 Box103 713 23 Nora �·r-: '! ,..,_,_. �..,. �· Aktbil Ombud: Mikael Magnusson Box 103 713 23 Nora MOTPART Nybro kommun 382 80 Nybro Avd Dnr KSnr Ombud: advokaten Kristian Pedersen samt juristen Emily Tomas da Costa Box 16119 103 23 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. )�. ., �" ,, i ,,, -:-1 Dok.Id 171437 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se v1w1,v.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-17 I VÄXJÖ BAKGRUND Nybro kommun (kommunen) har genomfört en offentlig upphandling be­ nämnd "Toalettbyggnad Sveaplan 2017/3 -Totalentreprenad 2017/02-27". Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande med det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet som tilldelningsgrund. Genom tilldelnings­ beslut den 5 september 2017 har kommunen antagit ett anbud lämnat av Björlin fastigheter AB (Björlins). YRKANDEN M.M. Danfo AB (Danfo) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits, innebärande att ny utvärdering ska göras varvid Björlins anbud inte ska beaktas. Danfo anför bl.a. följande. Björlins anbud uppfyller inte samtliga i upphandlingen ställda krav och kommunen har inte iakttagit likabehandlingsprincipen. Till följd därav har Danfo lidit skada eller riskerar att lida skada. Björlins har varken tekniska eller yrkesmässiga resurser för att kunna utföra uppdraget och uppfyller därmed inte kravet på tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet enligt punkt 2.5 i förfrågningsunderlaget. De har ingen egen kapacitet att utföra uppdra­ get och har därför inte heller tillräcklig kapacitet som fordras enligt förfråg­ ningsunderlaget. Av Björlins årsredovisning framgår att de endast haft 28 769 kr i personalkostnader under hela räkenskapsåret 2016 och av besked från Skatteverket framgår att de under perioden maj 2017 till juli 2017 haft låga arbetsgivaravgifter. Därmed har de ingen egen personal. Det är känt att Björlins, vid leverans som skett till Länsstyrelsen i Skåne, upprättat löne­ specifikationer i efterhand för att styrka arbeten med egna resurser. Deras avsaknad av personella resurser talar för att de nödgas använda andra bolags personal och yrkesmässiga kapacitet för att kunna utföra uppdraget. Björlins har inte inkommit med erforderligt åtagande från den vars kapacitet åbero­ pas utvisande att de kommer att förfoga över åberopad kapacitet när kon- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-17 I VÄXJÖ traktet ska utföras och inte heller en sanningsförsäkran från firmatecknare till det bolag vars kapacitet åberopas, vilka båda är obligatoriska krav enligt punkt 2.8 i förfrågningsunderlaget. Björlins har därmed inte uppfyllt de ob­ ligatoriska kraven och borde ha förkastats. Att de uppgivit att de inte åbero­ par annans kapacitet saknar betydelse eftersom det klart framgår av uppgif­ ter från offentliga register att de saknar erforderlig kapacitet för att kvalifi­ cera sig. Genom att kommunen antagit ett anbud som inte uppfyller obliga­ toriska krav i upphandlingen har konkurrensen snedvridits och likabehand­ lingsprincipen åsidosatts. Björlins anbud skulle rätteligen inte ha upptagits till utvärdering. Risken för skada är uppenbar, då Danfo vid en korrekt ut­ värdering borde ha tilldelats kontraktet. Även om kommunen ska kunna förlita sig på att uppgifterna i anbudet är korrekta, kan en sådan presumtion brytas nu när Danfo påtalar bristen. Kommunen kan därför inte bortse från bristande uppfyllnad av de obligatoriska kraven eftersom Danfo påtalat och visat att Björlins inte har några egna personella resurser. Det föreligger där­ med särskild anledning att anta att Björlins uppgifter om tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet inte är korrekta. Kommunen bestrider Danfos yrkande om rättelse och anför bl.a. följande. Kommunen har inte brutit mot någon bestämmelse eller någon av de grund­ läggande principerna i LOU. Danfo har därmed inte lidit eller riskerat att lida skada. Det saknas därför förutsättningar för ingripande mot upphand­ lingen och ansökan om överprövning ska således avslås. De uppgifter som Danfo anfört till stöd för sin talan, är uppgifter som inte framgår av Björlins anbud. I anbudet framkommer inte heller några som helst indikationer på att Björlins inte skulle ha den kapacitet som erfordras för att uppfylla kvalifice­ ringskraven. Danfos yrkande om rättelse bygger på rena spekulationer. Björ­ lins har inte åberopat något annat företags kapacitet för att uppfylla kvalifi­ ceringskraven. Det är således tydligt att de på egen hand uppfyller kvalifice­ ringskraven. Däremot har de, helt i enlighet med punkt 2.9 förfrågningsun­ derlaget, angett att de har för avsikt att använda underleverantörer vid upp- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-17 I VÄXJÖ dragets utförande. I anbudet har det inte framkommit några som helst upp­ gifter som gett kommunen anledning att ifrågasätta huruvida Björlins på egen hand uppfyller kraven på ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapa­ citet. Kravet i punkten 2.5 i förfrågningsunderlaget är förhållandevis lågt ställt då anbudsgivaren endast behöver ha "tillräcklig" teknisk förmåga och kapacitet för att kunna utföra uppdraget. Det förhållandet att Björlins avser att använda underleverantörer kan inte anses innebära att de skulle sakna förmåga att utföra det upphandlade uppdraget. Det är snarare regel än un­ dantag att i byggbranschen använda sig av underleverantörer. Att använda underleverantörer är inte detsamma som att åberopa annans kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven. Det föreligger inga brister i Björlins anbud och kommunen har under alla förhållanden saknat anledning att ifrågasätta uppgifterna i anbudet. Kommunen har därmed genomfört en korrekt an­ budsutvärdering och det saknas forntsättningar för ingripande mot upphand­ lingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 20 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-17 I VÄXJÖ LOU på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Av förfrågningsunderlaget punkt 2.5 framgår att anbudsgivaren ska ha till­ räcklig teknisk förmåga och kapacitet för att kunna utföra uppdraget och skall under hela avtalsperioden ha tillräcklig kapacitet att hantera en organi­ sation i Nybro kommuns storlek. Anbudsgivarens bekräftelse krävs. Av förfrågningsunderlaget punkt 2.8 framgår bl.a. att anbudsgivaren har rätt att åberopa annans kapacitet för uppfyllande av krav på ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet. Om annans kapacitet åberopas ska anbudsgiva­ ren bifoga ett åtagande från den vars kapacitet åberopas utvisande att an­ budsgivaren kommer att förfoga över åberopad kapacitet när kontraktet ska utföras. Förvaltningsrättens bedömning Danfo har anfört att Björlins inte uppfyller samtliga ska-krav och att anbu­ det därför borde ha förkastats. Av utredningen framgår inte annat än att Björlins svarat jakande på att bolaget uppfyller det aktuella skall-kravet som ställts i förfrågningsunderlaget och att kommunen har kontrollerat detta. Det har inte framkommit att det under detta skede funnits skäl för kommunen att ifrågasätta de uppgifter som lämnats av Björlins i anbudet. Björlins har i sitt anbud inte valt att åberopa någon annans kapacitet för att utföra uppdraget. Vad Danfo anfört kan inte heller anses visa att Björlins inte har tillräcklig kapacitet att utföra uppdraget. Vidare bedömer förvaltningsrätten inte att uppgifterna Danfo lämnat under överprövningsprocessen medfört någon skyldighet för kommunen att vidta någon särskild åtgärd. Sammanfattnings­ vis finner förvaltningsrätten att vad Danfo anfört inte föranleder något ingri­ pande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-17 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ID-LOU) Magnus Hansson rådman Föredragande: Emelie Linder I• www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND t!b SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga ·1 Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<:lagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www .domstol.se 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v,nv.domstol.se