FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-01-09 Mål nr 23571-12 Sida 1 (6) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 17 Stockholm SÖKANDE Maria Kvalitet Service AB, 556648-6063 Näsbyvägen 24 C 135 53 Tyresö MOTPART Salems kommun 144 80 Rönninge Ombud: Ann-Christin Lindberg Telge Inköp AB Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Maria Kvalitet Service AB:s ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. Dok.Id 312196 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholrn@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23571-12 BAKGRUND Salems kommun genomför en upphandling av lokalvård. genomförs enligt ett öppet förfarande. Salems kommun har i tilldel­ ningsbeslut av den 5 november 2012 antagit en annan anbudsgivare än Maria Kvalitet Service AB. YRKANDEN M.M. Maria Kvalitet Service AB ansöker om överprövning och yrkar att samtliga anbud som erbjuder en personalåtgång under 13,13 personer ska diskvalificeras från utvärdering och att Salems kommun ska anta det första anbud som uppfyller kravet om en personalåtgång på 13,13 personer. Till stöd för ansökan anförs följande. I tillägg till förfråg­ ningsunderlaget av den 12 september 2012 uppges att "personal som ska övertagas uppgår till 14 stycken, vilka utgör 13,13 årsarbetare". Det finns anbudsgivare som har en personalåtgång under 13,13 perso­ ner och de har således inte uppfyllt detta skall-krav. De anbudsgivare som har erbjudit en personalåtgång över 13,13 personer har lidit skada av att Salems kommun har utvärderat även de anbud som inte uppfyller detta skall-krav. Salems kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Varken i ursprungligt annonserat upphandlingsunderlag eller i annonserat tillägg till upphandlingsunderlaget finns det något skall­ krav avseende hur många utförare som ska offereras av anbudsgivarna. Det finns ett skall-krav som anger att anbudsgivare ska offerera det heltidsresurser som anbudsgivaren förbinder sig att använda vid av avtalet. Det finns även ett skall-krav enligt vilket antagen förbinder sig att överta befintlig personal. Det finns dock inte något I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23571-12 Allmänna avdelningen krav av innebörd att den personal som övertas av antagen anbudsgi­ vare ska arbeta med utförande av den i upphandlingen aktuella lokal� vården inom Salems kommun. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § el­ ler någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I kravspecifikationen anges bl.a. följande. 2.1.4. Personal 2.1.4.1. Generellt Omfattning av antal heltidsresurser man avser att använda i uppdraget skall presenteras i anbudet. Vi vill förtydliga vad vi menar med heltidsresurs. En heltidsresurs kan utgöras av flera deltidstjänstgörande personer. Ex är två halvtidsresurser tillsammans en heltidsresurs. Vi vill veta hur många heltidsresurser man avser att använda i avtalet. 2.1.4.2. Personalövergång Antagen leverantör skall ta över i Salems kommun nuvarande personal i uppdraget enligt följande: · Antagen leverantör skall överta anställd personal från Salems kommun vid övertagandet enligt LAS§6B. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23571-12 Allmänna avde�ningen · I första hand skall arbetstagarna erbjudas anställning hos antagen leverantör inom de nu aktuella enheterna. · Överlåtelsen ska ske enligt gällande rättspraxis och reglerna i anställningsskyddslagen. · Anställningstid i Salems kommun skall tillgodoräknas och ska betraktas som fullgjord hos antagen leverantör. Salems kommun har den 21 september 2012 förlängt anbudstiden i upphandlingen. Vid detta tillfälle har man angett bl.a. följande angå­ ende aktuell personalövergång. Personal som skall övertagas uppgår till 14 stycken, vilka utgör 13,13 årsarbetare. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll av om det, utifrån de om­ ständigheter sökanden har anfört, finns grund att ingripa mot upp­ handlingen enligt 16 kap. 6 § LOU. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke­ diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet och öm­ sesidigt erkännande. Likabehandlingsprincipen innebär att alla leve­ rantörer ska behandlas lika och ges så lika förutsättningar som möj­ ligt. Likabehandling förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Detta innebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Transpa­ rensprincipen innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av öppenhet och förutsebarhet. I detta ligger också att förfrågningsun­ derlag ska vara klart och tydligt utformade och att det av förfråg­ ningsunderlaget ska framgå hur den upphandlande myndigheten ska gå till väga vid anbudsprövningen. Av RÅ 2002 ref. 50 framgår emel­ lertid att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23571-12 livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Maria Kvalitet Service AB har gjort gällande att det i upphandlingen finns ett skall-krav av innebörd att den i upphandlingen aktuella lokalvården ska utföras av en personalstyrka motsvarande minst 13,13 heltidstjänster och att Salems kommun har handlat i strid med LOU genom att utvärdera även de anbud som inte uppfyller detta skall­ krav. I förfrågningsunderlaget anges i punkt 2.1.4.1. i kravspecifikationen att anbudsgivare ska presentera omfattning av antal heltidsresurser man avser att använda i uppdraget. Det ställs inte något krav på att anbudsgivare måste använda minst ett visst antal heltidsresurser vid utförande av uppdraget. När det gäller personalövergång anges i punkt 2.1.4.2. i kravspecifi­ kationen att antagen leverantör ska ta över Salems kommuns nuva­ rande personal i uppdraget och att arbetstagarna i första hand ska erbjudas anställning inom de nu aktuella enheterna. Salems kommun har kompletterat dessa uppgifter om personalövergång genom att pre­ cisera att den personal som ska tas över uppgår till 14 personer, vilka gemensamt utgör 13,13 heltidsresurser. Av ovanstående kan, enligt förvaltningsrättens mening, således utläsas det finns ett skall-krav av innebörd att antagen leverantör ska ta över av Salems kommun anställda personal som hit�ills har arbetat med lokalvård av de ytor som Salems kommun nu upphandlar lokalvård för. Det finns även ett skall-krav av innebörd att den övertagna perso­ nalen i första hand ska erbjudas arbete med lokalvård av de i upp­ handlingen aktuella ytorna hos Salems kommun. Det finns dock inte I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23571-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen något skall-krav av innebörd att.den övertagna personalen måste er­ bjudas att arbeta med den i upphandlingen aktuella lokalvården. Det står således anbudsgivarna fritt att, för det fall man anser att de·n i upphandlingen aktuella lokalvården kan genomföras med mindre än 13,13 heltidsresurser, i anbudet erbjuda det antal heltidsresurser man anser behövs för den i upphandlingen aktuella lokalvården och att erbjuda den personal man tar över från Salems kommun, men som inte behövs för utförande av den i upphandlingen aktuella lokalvår­ den, arbete inom företagets övriga verksamheter. Förvaltningsrätten finner således inte att det i målet har visats att någon av bestämmelserna i LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna har åsidosatts. Skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. LQU saknas därmed, varför ansökan om överprövning ska avslås. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). h=� Magnus Åhammar ·· Rådman Föredragande har varit Cecilia Larsson. .. SVERIGES DOMSTOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötv:al�rättens beslut ska skriva till Kammaojti:en i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iäronas till förvalto:ingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten io.om tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden. för ö verklagruidet för offentligpart räJmas . emellertid ftån den dag beslutet meddcla.des. Om sista dagen för överkhga:o.det infaTier på lördag, söndag eller helgoog, :tnidsomrnarafto:o, julafton eller nyårsafton. räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överlclagande ska k:o1lna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd :tD.eddehs. Kammarrätten l.ä.n:irn prövniugstillstånd om det är av -vikt för ledning av rättst:illimpnii:igen att överklagandet prövas, anledning föiekoto!D.er till ändring i det slut vartill förvaltningsrä.tten kommit. eller det anruirs finns synnerliga skäl att pröva överkh.gandet Om prövrungstillstånd mte meddelas står förvaltn:ingsrätten.s beslut fast Det är cfu:för viktigt att det klart och tydligt f.ramg¾r av överkla det till kammarrätten varför nn gan (J,007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling in.om områdena. vatten, energi, transporter och posttjänster fu avtal slutas :innan tiden för överlclagande av rättens dom eller beslut har anser att prövi:ringstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnun:rmer, yrke, postadr�ss och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuellanD2.Ilplatsdärklagandenkan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter :inte tidigare uppgetts i m.fil.et Om någon person- eller adressuppgift än.dras är det vlktigt att anmälan snarast görs till kammarriitten, 2. �et beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, :tnfilnumro.er samt dagen för beslutet, 4. deskälsomklagandenan.gertillstödför begäran om prövningstillståncl, 5. den ändring av förvaltniugsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 6. de bevis som khganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förval:tniugs:tätten framgår av beslutet Om klaganden. anlitår o:tnbud ska denne sända :in fuilmakt i original samt uppge sitt ruimo, adress och telefonnummer. Om !tlgon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjs:rnål anmäla ändringen till kammarrätten. löpt ut. I de flesta fall fu avtal slutas när tio dagar h2l: gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall fu avtal slutas omedelbart. Ett överlclagande av rättens avgörande fu in.te prövas sedan avtal hår slutits. Fullstänmg information finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå� :Behöver Ni fler upplysningar om hur lil2D. överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1ALOU .. I mål om Ö"i rövning enligt lagen erp