Dok.Id 245039 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Föredraganden Annelie Gustafson SÖKANDE DOM 2019-03-08 Meddelad i Falun Mål nr 9-19 Sida 1 (6) Byggarna i Falun Mikael Lusth AB, 556660-4509 Ombud: Advokat Axel Eskeby Advokatfirman Sylwan och Fenger-Krog AB Box 1043 791 10 Falun MOTPARTER 1. Borlänge kommun Ombud: Advokat Hampus Ek Foyen Advokatfirma KB Box 7229 103 89 Stockholm 2. Trond Bygg Holding AB, 556668-2836 Atlasgatan 8 802 86 Gävle SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 201S -03·· C 8 Avd Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 9-19 Borlänge kommun genomför en upphandling avseende om- och nybyggna­ tion på Domnarvsvallen. Upphandlingen genomförs enligt reglerna för för­ enklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 20 december 2018 varvid Trond Bygg Hol­ ding AB (Trond Bygg) antogs som vinnande leverantör. Byggarna i Falun Mikael Lusth AB (Byggarna i Falun) ansöker om över­ prövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts med innebörd att anbudet från Trond Bygg diskvalificeras från utvärderingen. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Byggarna i Falun anför i huvudsak följande. I upphandlingsdokumenten AFB.5 anges obligatoriska krav som leverantörerna måste uppfylla för att kvalificera sig för utvärdering. Det anges bl.a. att leverantören ska ha erfor­ derlig erfarenhet av likvärdiga projekt och att detta visas genom ingivande av minst tre referensobjekt. Av det Trond Byggs anbud framgår att det första referensobjektet är ett projekt utfört i egen regi, d.v.s. utan beställare. Den referensperson som angivits är delägare hos Trond Bygg. Syftet med referenser är att anbudsgivarens prestation av uppgifterna ska kunna bekräf­ tas av någon utomstående, som inte har ett eget intresse av att anbudsgiva­ ren ska erhålla kontrakt. Referenspersonen i det här fallet har ett uppenbart egenintresse av att anbudsgivaren ska erhålla det upphandlade uppdraget. Det konstateras därmed att vinnande anbudsgivare inte har uppfyllt det obli­ gatoriska kravet såvitt avser tidigare erfarenhet. Genom att utvärdera anbu­ det har Borlänge kommun brutit mot likabehandlingsprincipen. Genom att ge vinnande anbudsgivare möjlighet att åberopa interna referenser utan att denna möjlighet framgått av upphandlingsdokumenteten strider även mot transparensprincipen. Då bolaget placerats på andra plats medför kommu­ nens agerande att bolaget lidit eller riskerar att lida skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9-19 !FALUN Borlänge kommun bestrider att ansökan om överprövning ska vinna bifall och anför i huvudsak följande. Ingenstans i upphandlingsdokumenten anges att referensobjekt inte får vara utförd i egen regi eller att referenspersonen inte skulle få ha intresse i bolaget som åberopar referensen i fråga. Kommu­ nen kan inte i efterhand inskärpa vilken typ av referens som skulle komma att godtas i upphandlingen. Kravet i fråga rör ett kvalificeringskrav på an­ budsgivarna. Detta innebär att antingen har anbudsgivaren utfört projektet i fråga eller så har anbudsgivaren inte gjort det. Lagstiftarens val att inte de­ taljreglera vad som gäller för bevisning av teknisk och yrkesmässig kapa­ citet i förenklade förfaranden bör innebära att upphandlande myndigheters handlingsfrihet är större. Kommunen har valt att inte detaljreglera vilka be­ vismedel som godtas och har inte uppställt något krav som innebär att Trond Byggs anbud ska förkastas. Trond Bygg har med det aktuella referensobjekt som åberopas även bifogat slutbevis och genomförandeplan. Om förvalt­ ningsrätten skulle komma fram till att det varit ett krav att referensen i fråga skulle vara extern fyller ett slutbevis under alla omständigheter en sådan funktion. Eftersom Trond Bygg utfört liknande uppdrag har bolaget således den efterfrågade erfarenhet alldeles oavsett om projektet utförts i egen regi. Byggarna i Falun har inte heller bevisat att referensobjekten aldrig utförts varför Trond Bygg alltjämt har bekräftat att bolaget besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som kravställts. Trond Bygg anser att tilldelningsbeslutet ska kvarstå och anför i huvudsak följande. Med anbudet bifogades ett slutbevis med tillhörande genomföran­ deplan som är utfärdat av Nötteröy Kommune eftersom referensobjektet var utförd i egen regi. Referensobjektet är således verifierad av utomstående då kommunen utfärdat slutbevis och bolaget har således utfört ett relevant refe­ rensobjekt. I övrigt står det inget i AFB.5 vilken typ av projekt som kan vara ett referensprojekt, förutom att det ska vara likvärdigt. Det står inget om att ett referensobjekt inte får vara utförd i egen regi. Bolaget uppfyller de krav som ställs i upphandlingsdokumenten och ska således tilldelas kontraktet i enlighet med tilldelningsbeslutet. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9-19 IFALUN SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterför rättens prövning Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det på grundval av vad Byggarna i Falun har anfört i målet är visat att Borlänge kommun har brutit mot någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU (se 20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (se4 kap. 1 § LOU). Upphandlingsdokumenten I de administrativa föreskrifterna punkt AFB. 5 anges bl.a. följande. Anbudsgivoren ska de senaste fem åren ha erfarenhet av fiknat1de uppdrag. För nystartade företag göl/er att nyckefpersoner ska ha motsvarande erfarenhet. Krav enfigt ovan venfieras genom att: Till anbudet bifogas: -13ekräftelse pa att onbudsgivaren har erfaren/Jet enNgt ovan (minst 3 referensobjekt och nanrngiven referent enligt onbudsformuläret). Förvaltningsrättens bedömning Den tvistiga frågan i målet gäller om Trond Bygg till sitt anbud kan anses ha bifogat en sådan bekräftelse angående erfarenhet av liknande uppdrag som Borlänge kommun har begärt. Enligt Byggarna i Falun är så inte fallet eftersom ett av referensobjekten har utförts i egen regi och den referensper­ son som anges är delägare hos Trond Bygg. Syftet med referenstagning i ett sammanhang som det nu aktuella torde i regel vara att få uppgifter från en eller flera utomstående personer som inte har ett eget intresse i saken. Ordet "referens" i vanligt språkbruk innefattar dock inget krav på att den person som man hänvisar till för upplysningar måste vara utomstående. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9-19 IFALUN Beroende bl.a. på hur svårbedömda och subjektiva de förhållanden är som man vill få uppgift om vid en referenstagning torde det vara mer eller mindre angeläget att personen i fråga är utomstående och inte har ett eget intresse i saken. Borlänge kommun har i aktuell upphandling ställt krav på referenser för att säkerställa att vinnande anbudsgivare har erfarenhet av liknande uppdrag. Det är ostridigt i målet att ett av Trond Byggs referensobjekt har utförts i egen regi och att referenspersonen i det fallet är delägare i bolaget. En upphandlande myndighet får själv bestämma hur upphandlingsdokumen­ ten i en upphandling ska utformas och myndigheten väljer själva vad som ska tillmätas betydelse. Detta så länge agerandet sker inom ramen för de grundläggande principerna för offentliga upphandlingar och reglerna i LOU. Det i målet aktuella kravet i upphandlingens administrativa föreskrifter är ett kvalificeringskrav. En upphandlande myndighet får kräva att anbudsgivare visar att de har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt. Regler om detta i 14 kap. 5 § och 15 kap. 11 § LOU. Dessa bestämmelser är dock inte tillämplig i upp­ handlingar som genomförs genom ett förenklat förfarande. Vid ett sådant för­ farande saknas motsvarande reglering och den upphandlande myndigheten har därför ett större bedömningsutrymme. Begränsningen utgörs av att d e grundläggande principerna för offentlig upphandling inte får överträdas. Borlänge kommun har således i en upphandling som genomförs genom ett enkelt förfarande krävt att anbudsgivare ska ha erfarenhet av minst tre lik­ nande uppdrag de senaste fem åren. För att visa detta ska bekräftelse i form av namngiven referens för va1je referensobjekt bifogas anbudet. Enligt för- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 6 9-19 valtningsrättens bedömning avser bekräftelsen inte förhållanden som är sär­ skilt svåra att bedöma. Trond Bygg har i sitt anbud angett tre referensobjekt och tre referenspersoner. I ett av fallen rör det sig om ett objekt som är utfört i egen regi och personen i fråga är delägare i bolaget. I upphandlingsdoku­ menten ställs inte något uttryckligt krav på att referensobjekten ska vara be­ ställda av en extern part eller att referenspersonen inte får ha anknytning till aktuell anbudsgivare. Det saknas anledning ifrågasätta Borlänge kommuns uppgift att detta är ett medvetet val. Vid en sammantagen bedömning av det anförda kommer förvaltningsrätten fram till att Borlänge kommun har haft fog för att - på sätt som skett - inte förkasta Trond Byggs anbudet på grund av de omständigheter som Byg­ garna i Falun har hänvisat till. Bolagets ansökan om överprövning ska där­ för avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Lennart Andersson rådman I1.!ii SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga ·1 · Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagapdet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska.tas opp till prövning. .... Kami:narrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. ···---------------------------- För fullständig information, se: ' • • lag (2016:1146) om upphandling inom lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se