FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 SÖKANDE DOM 2015-04-02 Meddelad i Linköping Mål nr 7502-14 KONKURRENSVERKET 20"!:J ~0-r, I,- 0 2 -. Dnr KSnr Dok.Id 194891 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon VTV Transport och Taxi AB,556869-3963 c/o Osmanovic Frejas hage25 610 71 Vagnhärad Ombud: Advokat David Sommestad Advokat David Sommestad AB Östra Storgatan3 611 34 Nyköping MOTPART '" Kommunalförbundet Sörmlands Kollektivtrafikmyndighet,222000 -2931 Box591 611 10 Nyköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007 :1091 ) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ansökan såvitt avser Område skolskjuts Nyköpings kommun. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning i övrigt. Avd 1 AktbH Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7502-14 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kommunalförbundet Sörmlands Kollektivtrafikmyndighet (SKTM) genomför en upphandling avseende "Serviceresor och annan anropsstyrd trafik i Sörmlands län", DU13-182 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande och tilldelningsgrund är lägsta pris. Upphandlingen är indelad i tio anbudsområden, dels nio stationeringsområden (Eskilstuna, Flen, Gnesta, Katrineholm, Nyköping, Oxelösund, Strängnäs, Trosa och Vingåker), dels Område skolskjuts Nyköpings kommun. Av utvärderingsrapporten framgår att19 anbud inkommit vid anbudstidens utgång och att åtta av dessa kvalificerades till anbudsutvärdering. SKTM har den24 oktober2014 meddelat tilldelningsbeslut i upphandlingen. VTV Transport och Taxi AB (VTV) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att VTV:s anbud upptas till utvärdering, med följd att VTV tilldelas kontrakt på anbudsområdena Gnesta respektive Trosa kommun. VTV yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om och att en ny upphandling ska genomföras med iakttagande av reglerna i LOU. SKTM bestrider bifall till ansökan. Förvaltningsrätten beslutade den5 december2014, efter yrkande från SKTM, att upphäva den förlängda avtalsspärren såvitt avser Område skolskjuts Nyköpings kommun. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7502-14 I LINKÖPING Enhet2 VAD PARTERNA HAR ANFÖRT VTV Upphandlande myndighet har i förfrågningsunderlaget uppställt kvalifikationskrav avseende anbudsgivares tekniska och yrkesmässiga kapacitet och bl.a. ställt upp krav på hur dessa ska verifieras genom två referenser som visar anbudsgivarens tidigare erfarenhet av liknande uppdrag. Förteckningen ska bl.a. innehålla kontaktperson och kontaktuppgifter till denne. VTV har i förfrågningsunderlaget kryssat i rutan "Ja" efter frågan "Obligatoriska krav enligt ovan uppfylls" samt hänvisat till bilaga2 till anbudet där man beskrivit bolagets tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Av bilaga2 framgår följande vad avser referenser. "Bolagets verksamhet med färdtjänster, sjukresor och annan anropsstyrd trafik startade i januari 2012 och täcker fortfarande områden Trosa och Gnesta. Eftersom bolaget har ett underleverantörsavtal med Tuwa Specialtransport AB som troligen kommer att lämna anbud för kommande period för samma områden, väljer vi att lämna bolaget Tuwa Specialtransport AB som referens nr. 2. Vi föredrar att ni i första hand kontaktar nedanstående referensfrån Samres som har haft full insyn i hur VTV Transport och Taxi AB har utfört färdtjänster, sjukresor eller annan anropsstyrd trafik. " VTV har uppgivit två referensbolag. Det ena med en namngiven kontaktperson, det andra referensbolaget har varit Tuwa Specialtransport AB. För båda referenserna har uppgivits telefonnummer. VTV:s anbud har diskvalificerats enbart på den grund att man inte uppgivit namngiven referens hos Tuwa Specialtransport AB. Syftet med kravet att uppge två referenser torde vara att säkerställa att den transportör med vilken kontrakt tecknas kommer att ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kompetens för 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7502-14 I LINKÖPING Enhet2 att kunna utföra kommande transporter. Då kravet på uppgivande av referenser ställs som kvalifikationsgrund är referentens uppgift inte att lämna värdeomdömen om anbudsgivaren, utan endast att bekräfta anbudsgivares presentation av sin tekniska och yrkesmässiga förmåga. Sådan bekräftelse torde kunna lämnas av ett flertal personer hos referensbolaget, varför kravet på namngiven kontaktperson ifrågasätts. Tuwa Specialtransport AB har själva lämnat anbud i upphandlingen. VTV har vid anbudslämnande förstått att så skulle ske och ville av den anledningen helst inte utnyttja en konkurrerande anbudsgivare som referensbolag. Med de krav som ställts hade dock VTV inget annat val än att uppge Tuwa Specialtransport AB som referens. Man har dock i sitt anbud tydligen förklarat att man helst ser att upphandlande myndighet kontaktar den andra uppgivna referensen. Tuwa Specialtransport AB skulle ha haft ett eget intresse av att inte bekräfta VTV:s tekniska och yrkesmässiga kompetens. Tuwa Specialtransport AB är det bolag som i dag har kontraktet avseende nu aktuella transporter. Upphandlande myndighet har således kännedom om vilka personer hos nuvarande leverantör som skulle kunna nyttjas som referensperson. Upphandlande myndighet har även kännedom om att VTV agerat underleverantör åt Tuwa Specialtransport AB. Det föreligger således ingen grund för att ifrågasätta VTV:s förmåga att fullgöra de transporter som avses i den aktuella upphandlingen. Upphandlande myndighet hade kunnat nyttja sin egen kännedom om VTV:s erfarenhet av det uppdrag man utfört under innevarande kontraktsperiod. Det är tillåtet för en upphandlande myndighet att utnyttja egna referenser som beslutsunderlag om det sker på ett objektivt sätt och inte strider mot de gemenskapsrättsliga principerna. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7502-14 I LINKÖPING Enhet2 VTV gör gällande att man utifrån förfrågningsunderlagets utformning visat att man har teknisk och yrkesmässig kompetens att utföra de transporter som upphandlas. VTV:s anbud ska därför upptas till utvärdering. För det fall förvaltningsrätten gör en annan bedömning gör VTV i andra hand gällande att det uppställda kravet på två referenser under de senaste tre åren ställer högre krav på anbudsgivaren än vad som erfordras för att uppnå syftet med upphandlingen. Den tekniska och yrkesmässiga förmågan kan verifieras på annat sätt än genom två namngivna kontaktpersoner hos referensbolagen. Uppgivande av referensperson för uppdrag som utförts som underleverantör till nuvarande kontraktsinnehavare kan inte anses relevant för att visa anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. För upphandlande myndighet hade det i detta fall endast handlat om att konstatera att VTV utfört det uppdrag som nu upphandlas på nytt. Det skulle inte vara till skada för övriga anbudsgivare eller potentiella anbudsgivare. Upphandlingen är på ovan angivna grunder lagstridig. Till följd av ovan beskrivna brister kommer VTV att lida skada då bolaget, om upphandlingen inte rättas, går miste om avtal som rätteligen skulle ha tilldelats VTV. SKTM Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren som bevis på att kraven avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet uppfylls redovisa minst två referenser under de senaste tre åren som visar anbudsgivarens tidigare erfarenhet av andra liknande uppdrag innefattande färdtjänst, sjukresor eller annan anropsstyrd trafik. Förteckningen ska innehålla uppdragsbeskrivning, uppdragsperiod, uppdragsgivarens namn och 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7502-14 I LINKÖPING Enhet2 kontaktperson inklusive kontaktuppgifter hos uppdragsgivaren som utförts under de senaste tre åren. Av VTV:s anbud framgår inte att bolaget uppfyller kravet i denna del eftersom en av referenserna saknar kontaktperson. SKTM har därför, och i enlighet med såväl förfrågningsunderlaget som de grundläggande principerna i1 kap.9 § LOU, haft att utesluta VTV:s anbud från vidare prövning. SKTM har noga övervägt utformning av skall- kravet och genom dess utformning valt det alternativ som är minst ingripande för anbudsgivarna, givet att det fortsatt är såväl lämpligt som nödvändigt. SKTM har varken skyldighet eller rättslig möjlighet att på eget initiativ efterforska vem som skulle kunna vara lämplig kontaktperson för det referensuppdrag som VTV åberopat. Resultatet av sådana efterforskningar skulle vara att SKTM bortsåg från att VTV inte uppfyllt ett skall- krav i upphandlingen, vilket strider mot de grundläggande principerna om såväl transparens som likabehandling. Oaktat att VTV:s anbud saknar angivande av kontaktperson kan i detta sammanhang även noteras att det av VTV uppgivna telefonnumret till referensbolaget inte synes gå till det uppgivna referensbolaget utan annat bolag. Ett agerande i linje med det som VTV förespråkar angående användandet av egenreferens skulle innebära att SKTM agerar i strid med de grundläggande principerna i LOU. Det är oförenligt med likabehandlingsprincipen att en myndighet lägger egna erfarenheter och uppfattningar om en anbudsgivare till grund för sin bedömning av dennes tekniska och yrkesmässiga kapacitet när det, som i aktuellt fall, inte ges någon möjlighet till dylika egenreferenser i förfrågningsunderlaget. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7502-14 I LINKÖPING Enhet2 Sammanfattningsvis har SKTM inte haft möjlighet att, utan att agera i strid med förfrågningsunderlaget eller de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU, verifiera VTV:s anbud när bolaget inte angivit kontaktperson för det ena av sina åberopade referensuppdrag. Detsamma gäller även för VTV:s påstående avseende att bolagets tekniska och yrkesmässiga förmåga har kunnat verifieras på annat sätt än vad som framgår av det uppställda skall­ kravet. SKTM vitsordar att för det fall VTV:s anbud skulle ha kvalificerats för utvärdering skulle det haft lägsta pris vad gäller Personbilar ordinarie respektive Personbilar backup i kommunerna Gnesta och Trosa. Mot bakgrund av vad som anförts ovan är det dock visat att SKTM följt de grundläggande principerna enligt LOU varför VTV inte har lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I16 kap.6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7502 -14 I LINKÖPING Enhet2 Förvaltningsrättens bedömning Område skolskjuts Nyköpings kommun Förvaltningsrätten bedömde i beslutet den5 december2014 att sökandenas yrkanden inte vara så tydligt avgränsade att område skolskjuts Nyköpings kommun helt skulle ha undantagits i ansökningarna om överprövning. Även om det kan antas att VTV:s ansökan om överprövning inte avser Område skolskjuts Nyköpings kommun har VTV inte heller uttryckligen undantagit Område skolskjuts Nyköpings kommun från sin ansökan. Eftersom avtal ingåtts för detta område kan en ansökan om överprövning inte längre prövas i denna del. Ansökan ska därför avvisas i fråga om Område skolskjuts Nyköpings kommun. Ansökan om överprövning i övrigt En förutsättning för ingripande enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Av de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget, punkt2 .3 .6 Teknisk och yrkesmässig kapacitet, framgår bl.a. följande om hur kompetensen ska verifieras. Referensförteckning, som minst omfattar två referenser under senaste tre åren, som visar anbudsgivarens tidigare erfarenheter av andra liknande uppdrag innefattande färdtjänst, sjukresor eller annan anropsstyrd trafik. Förteckningen ska innehålla uppdragsbeskrivning, uppdragsperiod, uppdragsgivarens namn och kontaktperson inklusive kontaktuppgifter hos uppdragsgivaren som utförts under de senaste tre åren. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7502-14 I LINKÖPING Enhet2 Förvaltningsrätten prövar inledningsvis om kravet på angivande av kontaktperson för uppdragsgivare som åberopas som referens strider mot proportionalitetsprincipen. Denna princip innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än som erfordras för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. Uppställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop.2006/07 :128 s.132). En uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och rimligen vara av inte oväsentlig betydelse (Hentze och Sylven, Kommentar offentlig upphandling uppl.1 :4 s.16). Förvaltningsrätten bedömer att det inte kan förutsättas att den upphandlande myndigheten ska känna till vilken person inom ett företag som har förmåga och behörighet att agera som referens åt en anbudsgivare. Det aktuella kravet att anbudsgivare ska lämna kontaktuppgifter till angivna referenser framstår mot denna bakgrund som rimligt och är inte heller betungande för en anbudsgivare. Det förhållandet att VTV är underleverantör till den nuvarande kontraktsinnehavaren innebär inte heller att kravet skulle sakna relevans i den situation som uppkommit Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den28 augusti2012 i mål2391-12). Kravet kan härmed inte anses strida mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten prövar härefter VTV:s invändningar mot att VTV:s anbud har uteslutits. Det är ostridigt att VTV inte i enlighet med förfrågningsunderlaget har angett någon kontaktperson för den ena av de två referenser som angetts i anbudet. Vad VTV har anfört innebär inte att omständigheterna skulle ha varit sådana att SKTM hade haft möjlighet att bortse från att VTV inte uppfyllt 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7502-14 I LINKÖPING Enhet2 kravet i fråga. Att VTV har varit underleverantör till nuvarande kontraktsinnehavare föranleder ingen annan bedömning. Det har således varit riktigt att utesluta anbudet från utvärderingen. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det som VTV anfört inte innebär att det finns skäl att besluta om ingripande enligt LOU. VTV:s ansökan om överprövning ska därför avslås i övrigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV3109/ lD LOU) Kristina Andre Lilja Föredragande har varit Amina Avdic. ,ItJ.il:, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 'D0 -0 Cl Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se