FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Ann-Louise Mårtensson SÖKANDE Chemviron Carbon AB Box 14001 400 20 Göteborg MOTPART Borås Energi och Miljö AB, 556527-5590 Box 1713 501 17 Borås SAKEN Mål nr 2972-11 E Enhetschef 1 Sida 1 (5) DOM 2011 -08- 1 2 Meddelad i Jönköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT KONKURRENSVERKET 2011 -08- 1 5 Avd Dnr Ooss Aktbil Förvaltningsrätten bifaller överklagandet på så vis att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering genomförs varvid Jacobi Carbons AB:s anbud inte ska beaktas. BAKGRUND OCH YRKANDEN m.m. Borås Energi och Miljö AB har i tilldelningsbeslut den 8 juni 2011 gällan­ de leverans av aktivt kol meddelat att avtal kommer att ingås med Jacobi Carbons AB. Chemviron Carbon AB (bolaget) har ansökt om överprövning och yrkar, såsom det får förstås, att rättelse ska göras. Till stöd för sin talan anför bo­ laget i huvudsak följande. Bolaget är förfördelat på två punkter i de ska­ krav som finns i den tekniska specifikationen under avsnitt 1.3. Där står att kolet ska vara agglomererat vilket vinnande anbudsgivare inte har offere­ rat. De har istället offererat det billigare direktaktiverade kolet. Vidare står under avsnitt 1.3 att kolei ska vara lika eller iikvärdigi specifikaiionen på Dok.Id 42013 Postadress Box 2201 550 02 .Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011 -08- 1 2 befintligt kol. Under avsnitt 1.2 står det att askhalten ska vara mindre än 10 %. Vinnande anbudsgivare uppger att deras kol har en askhalt på max­ imalt 15 %. 15 % askhalt är inte likvärdigt med 10 % askhalt. Bolaget har offererat ett kol som uppfyller dessa krav och som därmed också är dyrare. •-1, ,•Bolaget har inte kunnat konkurrera på lika villkor. Borås Energi och Miljö AB bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. föl­ jande. Av förfrågningsunderlaget, Teknisk specifikation, framgår under punkten 1.3 att nytt aktiverat kol som efterfrågas i detta förfrågningsunder­ lag ska bl.a. vara agglomerat och baserat på stenkol. Jacobi Carbons AB lämnar anbud i upphandlingen och har därmed förbundit sig och intygat att egenskaperna för nytt aktiverat kol bl.a. ska vara agglomererat och baserat på stenkol. Något bevis om detta har inte krävts utan i och med att ett an­ bud skickas in har anbudsiämnaren förbundit sig ati leverera varan med de efterfrågade egenskaperna. Någon skyldighet för den upphandlande myn­ digheten att kontrollera detta före avtalsstart föreligger inte. Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 juni 2011 i mål nr 981-11 åberopas. Skulle det Sida 2 2972-11 E Enhet 1 vid leveransen av kolet framgå att anbudsgivaren lämnat osanna uppgifter i anbudet kan det bli fråga om ett civilrättsligt avtalsbrott, men något brott mot LOU är inte för handen. - Chemviron Carbon AB har även anfört att anbudet från Jacobi Carbons AB inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav på att askhalten ska vara mindre än eller likvärdig med den befintliga askhalten på 10 %. Jacobi Carbons AB i anbudet lämnade uppgift om att dess kol har en askhalt på 15 % godtas enligt följande. Under punkten 1.3 i förfrågningsunderlagets tekniska specifikation anges att nytt kol ska upp­ fylla punkten 3 i SS-EN 12915-1:2009. I tabell 1 anges att askhalten max­ imalt ska vara 15 %. Detta är alltså ett ska-krav. Sedan anges i förfråg­ ningsunderlaget att nytt kol ska vara lika eller likvärdigt med befintligt kol som har en askhalt på mindre än 10 %. En anbudsgivare som lämnar anbud och har ett kol med en askhalt på 15 % måste alltså bedömas såsom askhal­ ten är likvärdig. Det är skallkraven i standarden som inte får överskridas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011 -08- 1 2 De av Chemviron Carbon AB åberopade grunderna kan därför inte medfö­ ra att Borås Energi och Miljö har brutit mot LOU. Chemviron Carbon AB har inte heller påstått att de riskerar att lida eller lider skada på grund av de påstådda bristerna, varför ansökan redan på den grunden ska avslås. Ytterligare skriftväxling har förekommit mellan parterna. Jacobi Carbons AB har beretts tillfälle att yttra sig men har inte hörts av. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve•­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt 5 § (ansökan om överprövning). I 5 § samma kapitel anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 3 2972-11 E Enhet 1 En upphandling enligt LOU ska kännetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget var tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställ- aa sKallKrav rar 1me amas. , , 'l'l'I r-0 • ' • FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011 -08- 1 2 Enhet 1 Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges följande. 1.2 Specifikation befintligt aktiverat kol Det befintliga aktiverade kolet i de två dubbelsnabbfiltren (120 1113 aktivt kol) som ej skall bytas harföljande specifikation Stenkolsbaserat Våtvolymdensitet 0,42 g!c1113 Torrvoly111vikt 0,50 glcm3 Jodtal 900- 1050 n//g Aktiv yta 950 1100 n/!g (enligt BET-metoden) Askhalt < 10% Högsta va//enhalt 40% upp till mätningspunkten Partikelstorleken 0,425-1, 7 111m (12 x 40 mesh) Lämplig expansion vid backspolning 25-30 % 1.3 Egenskaperför nytt aktiverat kol Nytt aktiverat kol som efierfi'ågas i dettaförji-ågningsunderlag skall uppfylla definitionen av nytt aktiverat kol angiven i punkt 3 i SS-EN 12915- /-2009 vara lika, eller likvärdigt, specifikationen för det be.fintliga stenkolsbaserade ak­ tiverade kolet som ej skall bytas uppfylla.fysiska och kemiska egenskaper angivna i punkt 5 och 6 SS-EN 12915- 1:2009 vara agglomererat och baserat på stenkol levererasientotalmängdom1201113 aktiveratkol Förvaltningsrättens bedömning Fråga i målet är om Borås Energi och Miljö AB har antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga skallkrav. Beträffande krav på att kolet ska vara agglomererat uppställs i förfrågningsunderlaget varken krav på att anbuds­ givaren ska bekräfta eller visa att kravet uppfylls. Jacobi Carbons AB har i Sida 4 2972-11 E Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2972-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 2011 -08- 1 2 anbudet inte angett om offererat kol är agglomererat. Under sådana förhål­ landen får anbudsgivaren, enligt förvaltningsrättens bedömning, utgå från att skallkravet uppfylls. Borås Energi och Miljö AB har således inte brutit mot LOU i denna del. Bolaget har vidare gjort gällande att Jacobi Carbons AB inte uppfyller skallkrav gällande askhalt. Beträffande det nya aktiverade kolet anges i förfrågningsunderlaget att det ska vara lika, eller likvärdigt, specifikationen för det befintliga kolet. Eftersom det under specifikation för det befintliga kolet anges askhalt understigande 10 % får detta enligt förvaltningsrättens bedömning anses innebära att ett skallkrav uppställts på att det nya kolet ska vara lika eller likvärdigt med detta. Genom att det kol som Jacobi Car­ bons AB offererat har en askhalt om 15 % finner förvaltningsrätten att det­ ta skallkrav inte är uppfyllt. Jacobi Carbons AB:s anbud skulle därmed ha förkastats. Borås Energi och Miljö AB har, genom att inte förkasta Jacobi Carbons AB:s anbud, brutit mot de principer som ligger till grund för LOU. Efter­ som detta har påverkat bolagets möjligheter att tilldelas det aktuella kon­ traktet har bolaget lidit skada. Förvaltningsrätten finner därför att ansökan ska bifallas på så vis att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att Jacobi Carbons AB:s anbud inte ska utvärderas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). , 1l� J�n Källman ;:, ',',�..., ' -•· ·1-