Dok.Id 221910 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Kommunalförbundet Fjärde Storstadsregionen, 222000-2527 Upphandlingscenter Slottsgatan 118 602 22 Norrköping SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-09-24 Meddelad i Linköping SÖKANDE Nokas Security AB, 556256-8138 Box 30177 104 25 Stockholm MOTPART Mål nr 4075-15 Telefax Expeditionstid måndag – fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4075-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen (Upphandlingscenter) genomför en upphandling av Bevakningstjänster, UH-2014-73. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. I förfrågnings- underlaget anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Enligt tilldelningsbeslut den 4 juni 2015 antogs Securitas Sverige AB (Securitas) som leverantör. Nokas Security AB (Nokas) ansöker om överprövning av upphandlingen. I första hand yrkas att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits genom att ny anbudsutvärdering genomförts såtillvida att Upphandlingscenter begär referenser från Linköpings kommun vad avser ordningsvakter från Securitas. Om svaret inte är tillfredsställande, ska anbudet förkastas och därmed inte utvärderas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om såtillvida att Nokas tilldelas avtalet i upphandlingen. Upphandlingscenter motsätter sig bifall till ansökan om överprövning. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Nokas Två referenter ska anges, vilka på en femgradig skala ska ange hur de upplevt att leverantören skött sitt åtagande. Om något betyg är lägre än talet 3 ska anbudet förkastas. Om anbudsgivaren redan är befintlig leverantör till Linköpings kommun, men anbudsgivaren anger en annan referent, ska vid utvärderingen av uppställda kvalifikationskrav befintliga avtal med Linköpings kommun ha företräde framför annan referent. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4075-15 I LINKÖPING För utvärdering av Securitas anbud har Borås stad och Nordstans samfällighetsförening angivits som referent 1 respektive 2. Nokas har fått kännedom om att Linköpings kommun inte fått tillgång till referensunderlagen från Upphandlingscenter. Om Linköpings kommun hade fått ta del av dessa hade kommunen givit omdömen som understiger talet 3 avseende ordningsvakter. Securitas anbud hade då förkastats och Nokas hade tilldelats avtalet. Således har Upphandlingscenter frångått vad som angivits i förfrågningsunderlaget. Nokas uppfattning är att Securitas erbjudit underpriser som inte på något sätt täcker de direkta rörliga kostnaderna för de efterfrågande tjänsterna och att Upphandlingscenter därmed haft skäl att förkasta anbudet. Nokas känner inte till att någon begäran om förklaring till det onormalt låga priset ska ha lämnats av Securitas. Underprissättningen strider mot affärsmässigheten i LOU och det finns risk för att Securitas inte kommer kunna leverera. Underprissättningen kan därtill strida mot 2 kap. 7 § konkurrenslagen (2008:579) om missbruk av en dominerande ställning. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren vara certifierad enligt ISO 9001 eller liknande certifieringsorgan. Securitas är inte kvalitets- certifierad vad gäller ronderande bevakning. Det ingivna intyget från Länsstyrelsen utvisar inte ronderande bevakning som är den största delen i upphandlingen. Nokas, som lämnat ett komplett anbud och uppfyller samtliga ställda skallkrav, har härigenom lidit skada eller riskerar i vart fall att lida skada. Upphandlingscenter Upphandlingscenter har inte brutit mot de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Nokas har varken lidit eller riskerat att lida skada enligt 16 kap. 6 § LOU. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4075-15 I LINKÖPING Om Securitas referenser ersatts med Linköpings kommuns, hade Securitas ändå uppfyllt kravet på minst 3 poäng på samtliga referenspåståenden och därmed blivit tilldelat kontraktet. Nokas har därför inte lidit eller kunnat lida någon skada. De av Securitas lämnade anbudspriserna i upphandlingen är inte onormalt låga. Upphandlingscenter har inte haft anledning att misstänka att Securitas inte skulle kunna klara av att leverera bevakningstjänster under avtalstiden med de priser som Securitas offererat. Nokas har heller inte kunnat visa att så är fallet. Vid onormalt lågt anbud vid upphandling med förenklat förfarande är 15 kap. 17 § LOU tillämpligt. Det föreligger ingen skyldighet enligt LOU att förkasta ett anbud om upphandlande myndighet skulle finna att anbudet var onormalt lågt. Securitas anbud uppfyller ställda krav på auktorisationsbevis, även för ronderande bevakning, och krav på kvalitetsledningssystem. Nokas har i sin ansökan om överprövning av aktuell upphandling blandat ihop kravet på auktorisationsbevis med kravet på kvalitetsledningssystem SS-EN ISO 9001:2008 eller likvärdigt kvalitetsledningssystem. Upphandlingscenter har till stöd för sin talan åberopat ett yttrande från säkerhetschefen vid Linköpings kommun, daterat den 13 augusti 2015. UTREDNING Förfrågningsunderlaget Av 4.0 kvalifikationskrav – Referensuppdrag framgår bland annat att anbudsgivaren ska styrka att denne under de tre (3) senaste åren minst har slutfört två (2) eller har (2) pågående liknande bevakningsuppdrag (så 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4075-15 I LINKÖPING kallade referensuppdrag). För att anbudsgivaren ska kvalificera sig i upphandlingen ska den ha fått minst tre poäng på respektive referens- påstående av respektive referent. Har anbudsgivaren utfört ett eller flera avtal, alternativt har ett pågående avtal med Linköpings kommun, som till omfattning och innehåll liknar referensuppdrag 1 och/eller referensuppdrag 2 kommer det/de avtalen i första hand ligga till grund för utvärderingen av uppställt kvalificeringskrav, även om anbudsgivaren har åberopat andra referensuppdrag. Av kvalificeringskrav 5.1 och 5.2 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska vara ett auktoriserat bevakningsföretag enligt lagen om bevakningsföretag. Anbudsgivaren ska till anbudet bilägga kopia av auktorisationsbevis från Länsstyrelsen som styrker att anbudsgivaren är auktoriserad enligt lagen om bevakningsföretag. Av kvalificeringskrav 6.1 och 6.2 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska uppfylla kriterier för eller vara certifierade för kvalitetsledningssystem SS-EN ISO 9001:2008 eller likvärdigt kvalitetsledningssystem. Anbudsgivaren ska till anbudet bilägga handlingar som styrker detta. Referens från Linköpings kommun Säkerhetschefen vid Linköpings kommun har i yttrande den 13 augusti 2015 bekräftat att kommunen skulle ha gett minst tre poäng på samtliga referenspåståenden, i det fall att Securitas referensuppdrag i upphandlingen hade bytts ut mot uppdrag gjorda åt kommunen. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4075-15 I LINKÖPING Securitas anbud med bilagor Av intyg om auktorisation som bevakningsföretag från Länsstyrelsen i Stockholm den 12 februari 2015 framgår att auktorisationen innefattar bland annat ronderande bevakning. Av certifikat enligt Svensk Brand- och Säkerhetscertifiering AB, upprättat den 17 december 2012, framgår att Securitas har ett ledningssystem för kvalitet som uppfyller kraven enligt Svensk standards SS – EN ISO 9001:2008 vad gäller stationär bevakning och larmförmedling med tillhörande tjänster. Certifikatet gäller till och med den 31 december 2015. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 15 kap. 17 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4075-15 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolen är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Det framstår som ostridigt att Upphandlingscenter har låtit de av Securitas åberopade referensuppdragen ligga till grund för utvärderingen av uppställt kvalificeringskrav. I målet saknas utredning om huruvida Securitas tidigare uppdrag för Linköpings kommun har varit av sådan omfattning och sådant innehåll att de i enlighet med förfrågningsunderlaget borde ha legat till grund för utvärderingen. Med hänsyn till att Linköpings kommun enligt yttrandet den 13 augusti 2015 skulle ha gett Securitas minst tre poäng på samtliga referenspåståenden, i det fall att Securitas referensuppdrag hade bytts ut mot uppdrag gjorda åt kommunen, finner förvaltningsrätten i vart fall att Nokas inte har riskerat att lida skada till följd av att de av Securitas uppgivna referenserna har utvärderats istället för referenser från Linköpings kommun. Vad Nokas anfört i denna del ger således inte anledning att ingripa mot upphandlingen. Nokas har även gjort gällande att Securitas anbud innehåller underprissättning. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet med stöd av 15 kap. 17 § LOU under vissa förutsättningar får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Någon skyldighet att förkasta ett sådant anbud föreligger dock inte (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 2 juli 2009 i mål nr 1247-09). Upphandlingscenter har inte funnit att priserna i Securitas anbud är onormalt låga. Av denna anledning saknas förutsättningar för 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4075-15 I LINKÖPING Upphandlingscenter att förkasta anbudet. Upphandlingscenter har heller inte någon skyldighet att på begäran av Nokas ifrågasätta Securitas anbudspriser eller förkasta anbudet. Det saknas därmed skäl att på denna grund ingripa mot upphandlingen. Vidare har Nokas gjort gällande att Securitas inte är kvalitetscertifierad vad gäller ronderande bevakning samt hänvisat till det bilagda intyget från Länsstyrelsen. Förvaltningsrätten kan konstatera att vad gäller auktorisation ska anbudsgivaren enligt kvalificeringskrav 5.1 och 5.2 i förfrågningsunderlaget till sitt anbud bilägga kopia av auktorisationsbevis från Länsstyrelsen. Securitas har bilagt intyg om auktorisation som bevakningsföretag utfärdat av Länsstyrelsen i Stockholm den 12 februari 2015. Auktorisationen innefattar bland annat ronderande bevakning. Det kan därmed konstateras att annat inte framkommit än att Upphandlingscenter förfarit korrekt vid bedömningen att Securitas uppfyller ställda krav i upphandlingen avseende auktorisation. Vad gäller krav på kvalitetsledningssystem framgår av kvalificeringskrav 6.1 och 6.2 i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska styrka att anbudsgivaren uppfyller kriterierna för eller är certifierad för kvalitetsledningssystem SS-EN ISO 9001:2008 eller likvärdigt kvalitetsledningssystem. Förvaltningsrätten konstaterar att kvalificeringskraven tar sikte på anbudsgivaren utan att närmare precisera vilken eller vilka delar av verksamheten som ska uppfylla kriterierna för ifrågavarande kvalitetsledningssystem. Det finns således inget obligatoriskt krav som innebär att kvalitetsledningssystemet uttryckligen måste avse vissa verksamheter hos anbudsgivaren. Vad som krävs för uppfyllandet av ställda krav i upphandlingen kan inte vara mer långtgående än vad som följer av kravens innehåll och utformning. Securitas har till sitt anbud bilagt certifikat som visar att Securitas uppfyller Svensk standards SS-EN ISO 9001:2008 krav i fråga om vissa verksamheter. Vad Nokas har anfört 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4075-15 I LINKÖPING innebär således inte att Securitas inte skulle uppfylla de obligatoriska kraven i 6.1 och 6.2 i förfrågningsunderlaget. Upphandlingscenter har härmed förfarit korrekt vid bedömningen att Securitas uppfyller ställda krav i upphandlingen vad gäller kvalitetsledningssystem. Det saknas därmed skäl att på denna grund ingripa mot upphandlingen. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Upphandlingscenter inte på de av Nokas anförda skälen har brutit mot LOU eller de unionsrättsliga principerna. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Kristina André Lilja Föredragande har varit Louise Dahlgren. 9 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri- velsen ska dock skickas eller lämnas till för- valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över- klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för- valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- en att överklagandet prövas av högre rätt, el- ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv- ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp- gift om förvaltningsrättens namn, målnum- mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do- men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över- klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:  lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,  lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller  lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1 D LOU• Producerat av Domstolsverket • 2015-08