Dok.Id 302143 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se w-.vw.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2017-10-31 Meddelad i Linköping Mål nr 4514-17, 4763-17, 4767-17, 4768-17, 4896-17 2. Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen, 222000-2527 Upphandlingscenter 602 22 Norrköping 3. Kinda kommun 590 40 Kisa 4. Finspångs kommun 612 80 Finspång 5. Kalmar läns landsting, 232100-0073 Box601 391 26 Kalmar Ombud för 2-5: Östergötlands läns landsting Upphandlingscentrum 581 91 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU 1 Rekal Svenska AB, 556290-3871 Box2 646 21 Gnesta Ombud: Advokat Ulf Norin Heilboms Advokatbyrå HB Box353 611 27 Nyköping MOTPARTER 1. Östergötlands läns landsting, 232100-0040 Upphandlingscentrum 581 91 Linköping 2017 -·10- 3 1 Dnr KSnr Aktbll #. ,..- Avd FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKEI' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4514-17, 4763-17, I LINKÖPING 4767-17, 4768-17, 4896-17 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Östergötlands läns landsting (landstinget) genomför för egen räkning och som ombud för Kinda kommun, Finspångs kommun, Kalmar läns landsting och Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen som i sin tur företräder Norrköpings kommun en upphandling avseende Spol- och diskdesinfektion­ er, UH-2015-453 (upphandlingen) genom öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sex separata anbudsområden. Utvärdering inom respektive anbudsområde ska ske på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Landstinget avser att teckna kontrakt med en eller flera an­ budsgivare per anbudsområde. Enligt tilldelningsbeslut den 5 juni 2017 pla­ cerades avseende "Anbudsområde 1 - Liten spoldesinfektor med frontmatad lucka" Ken A/S Danmark, Sverige Filial (Ken) och MediRum AB (Medi­ Rum) på första respektive andra plats och tilldelades kontrakt. Reka! Svenska AB (bolaget) placerades på tredje plats utan att tilldelas kontrakt. Bolaget ansöker nu om överprövning av upphandlingen såvitt avser anbuds­ område I och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom en ny utvärdering varvid bolagets anbud ska antas. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Temperaturgivarens placering Kens respektive MediRums anbud har på oriktiga grunder åsatts för låga anbudspriser vilket har inneburit att dessa oriktigt har blivit lägre än bota- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4514-17, 4763-17, I LINKÖPING 4767-17, 4768-17, 4896-17 gets anbudspris. Detta har inneburit skada för bolaget eftersom bolaget däri­ genom inte har antagits som leverantör. Av upphandlingsdokumentet avsnitt 7.2.2 framgår följande bör-krav: "Tem­ peraturgivaren bör vara placerad i botten på kammaren." En anbudsgivare som uppfyller detta krav får vid utvärderingen ett betydligt lägre anbudspris än en anbudsgivare som inte uppfyller kravet. Spoldesinfektorer används inom hälso- och sjukvården för desinficering av utrustning som används inom vården. Spoldesinfektorerna finns i olika utfö­ rande såvitt avser bland annat storlek, placering och matning. Gemensamt för alla spoldesinfektorer är att desinficeringen sker i en kammare. I denna kammare finns regelmässigt en eller flera temperaturgivare för att kunna övervaka processtemperaturen. Temperaturgivarna kan vara placerade på olika ställen inuti kammaren. Kammaren i en spoldesinfektor är antingen utformad som en låda eller en cylinder. Detta innebär per definition att en kammare har en eller flera väg­ gar, ett tak/lock och en botten. Med botten på kammaren kan inte avses någonting annat än just botten. Kravet kan därför inte tolkas på det sätt som landstinget väljer att göra. Landstinget synes vara av uppfattningen att vad som egentligen avses med kravet är att temperaturgivaren ska vara placerad med en viss närhet till botten. Så är emellertid inte kravet formulerat. Ett krav med den innebörd som landstinget synes ha avsett borde istället ha va­ rit formulerat så att temperaturgivaren bör sitta maximalt 15 cm (eller annat angivet avstånd) från botten. Det är landstinget som har valt att formulera kravet. För att upphandlingen ska vara förutsägbar och inte strida mot prin­ cipen av öppenhet får kravet inte tolkas i strid med dess språkliga lydelse. Eftersom kravet har formulerats som att temperaturgivaren bör sitta i botten och inte som att temperaturgivaren bör vara placerad i närheten av eller på ett visst avstånd från botten ska kravet tolkas enligt dess språkliga lydelse. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4514-17, 4763-17, I LINKÖPING 4767-17, 4768-17, 4896-17 Bolaget är inte av uppfattningen att botten är detsamma som avloppsröret. Avloppsröret är en separat del som ansluter till botten av kammaren. Efter att tilldelningsbeslut meddelades har bolaget, som är en etablerad leve­ rantör av spoldesinfektorer och i egenskap härav har en mycket god uppfatt­ ning om hur sådana är konstruerade och fungerar, ifrågasatt uppgifterna i Kens respektive MediRums anbud eftersom såvitt bolaget känner till inte någon av dessa anbudsgivare har temperaturgivaren placerad i botten på kammaren på sin offererade produkt. Landstinget har med anledning härav begärt in ett förtydligande från Ken som då har svarat att deras produkt inte har en temperaturgivare placerad i botten på kammaren. Av den ritning beträffande Kens offererade produkt som landstinget har tillgång till framgår att temperaturgivarna sitter en bit upp på kammarens väggar. Att så är fallet är än mer tydligt i verkligheten. De ytterligare två bilder som landstinget har tillgång till visar att tempera­ turgivarna inte sitter i botten av kammaren som är den horisontella yta till vilket avloppsröret är anslutet. Temperaturgivarna sitter cirka tio centimeter från botten och i nivå med luckan. Bolaget har av landstinget begärt att få ta del av dokumentation som visar att MediRums produkt har en temperaturgi­ vare som är placerad i botten på kammaren. Landstinget har först meddelat att de inte har anledning att ifrågasätta MediRums uppgift om temperaturgi­ varens placering och därefter begärt in förtydligande från MediRum som dock har vidhållit sitt påstående om att temperaturgivaren är placerad i bot­ ten på kammaren i deras offererade produkt. Med anledning av ovanstående har bolaget inhämtat en principskiss på den av MediRum offererade produk­ ten. Av principskissen framgår med all önskvärd tydlighet att temperaturgi­ varen sitter strax under luckan och inte i botten av kammaren. Botten på kammaren är den horisontella plåt till vilket avloppsröret är anslutet. Tem- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4514-17, 4763-17, I LINKÖPING 4767-17, 4768-17, 4896-17 peraturgivaren sitter en bra bit upp på väggen straxunder luckan. Medi­ Rums påstående är således felaktigt. Mot bakgrund av vad som har anförts ovan kan konstateras att ingen av an­ budsgivarna inom det aktuella anbudsområdet har offererat produkter som har temperaturgivaren placerad i botten på kammaren. Om förvaltningsrät­ ten till äventyrs delar landstingets uppfattning om hur kravet ska tolkas ska ändå en ny utvärdering ske varvid även bolagets anbud ska utvärderas med hänsyn till att kravet uppfylls. Detta då den av bolaget offererade produkten precis som de av Ken och MediRum offererade produkterna har en tempera­ turgivare placerad i närheten av botten. Bolaget har lidit skada av att landstinget har valt att utvärdera anbuden i strid med kravet. Om utvärdering skulle ske enligt kravet skulle ingen av de offererade produkterna uppfylla detsamma. Det skulle tillsammans med det faktum att den av bolaget offererade produkten är billigare än samtliga andra offererade produkter leda till att bolagets anbud skulle antas. Kostnadenför avkalkningspump Av upphandlingsdokumentet avsnitt 7.2.6 framgår ett ska-krav med inne­ börd att anbudsgivaren i en prismatris ska ange kostnad för bl.a. avkalk­ ningspump. Prismatrisen ligger till grund för utvärderingen. På den posit­ ionen har Ken angett 0,00 kronor men samtidigt hänvisat till att det går att komplettera med en avkalkningspump till en kostnad av 2 697 kronor. Kens avkalkningspump är således inte alls kostnadsfri. En ny utvärdering ska där­ för ske varvid Kens anbud ska förkastas eller utvärderas med beaktande av att en avkalkningspump kostar 2 697 kronor. Det har ingen betydelse huruvida en avkalkningspump behövs eller inte utifrån den metod som Ken använder. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Landstinget Temperaturgivarens placering 4514-17, 4763-17, 4767-17, 4768-17, 4896-17 Landstinget har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Utvärderingen har genomförts i enlighet med upphandlingsdokumentet och de grundläggande principerna i LOU. Bolaget har inte lidit eller riskerat att lida någon skada. Av upphandlingsdokumentet avsnitt 7.2.2 framgår föijande bör-krav som ger ett mervärde i utvärderingen under förutsättning att kravet uppfylls: "Temperaturgivaren bör vara placerad i botten på kammaren." Vidare fram­ går att anbudsgivare har haft att ange placering i kommentarsfältet i Tend­ Sign. Vid utvärderingen har landstinget bedömt att såväl Kens som MediRums anbud uppfyller kravet. Båda anbudsgivarna har i sina respektive anbud angett att kravet uppfylls. När bolaget har ifrågasatt huruvida Kens respektive MediRums anbud upp­ fyller kravet har landstinget begärt in ett förtydligande från MediRum. MediRum har därvid hänvisat till en bilaga i sitt anbud och till ytterligare ett dokument. Av dessa handlingar och även av den principskiss som bolaget har inhämtat framgår att temperaturgivaren är placerad i botten på kamma­ ren precis vid avloppsröret och att kravet därmed uppfylls. Det synes som att bolaget är av uppfattningen att temperaturgivaren skulle behöva sitta i avloppsröret för att kravet ska vara uppfyllt. En sådan uppfattning är orim­ lig. Beträffande Kens anbud har landstinget tillgång till en ritning av vilken framgår att kravet uppfylls eftersom temperaturgivarna sitter i botten på sidorna i kammaren. Att de sitter i botten framgår av avloppsrörets position. Av ytterligare två bilder framgår med all önskvärd tydlighet att temperatur- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4514-17, 4763-17, I LINKÖPING 4767-17, 4768-17, 4896-17 givaren är placerad i botten. Det stämmer inte att landstinget har begärt in ett förtydligande från Ken. Olyckligtvis har ansvarig upphandlare av miss­ tag uppgivit för bolaget att Ken har medgivit att de inte uppfyller kravet. Ken har bara medgivit att de inte uppfyller ett krav inom ett annat anbuds­ område. Bolagets tolkning av kravet vinner inte stöd i upphandlingsdokumentet utan är en egen tolkning som är orimlig att lägga till grund för en bedömning. Visserligen har landstinget inte preciserat vad som avses, men rimligtvis måste anses att om temperaturgivaren sitter under luckan är det att betrakta som i botten av kammaren. Det är landstingets bestämda uppfattning att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare kan förstå vad landstinget menar med kravet. Oavsett är det landstingets uppfattning att bolaget inte har kunnat lida skada eftersom att bolagets offererade produkt har temperaturgivaren placerad nästan högst upp. Kostnadenför avkalkningspump Med den metod som Ken använder behövs ingen avkalkning. Det medel som används i spoldesinfektom ger en avkalkande effekt och det finns såle­ des inget behov av en avkalkningspump. I anbudet anges att avkalk­ ningspump kan kompletteras men att Ken aldrig tidigare har gjort detta. Kens anbud är inte behäftat med något fel som föranleder att det ska förkas­ tas eller utvärderas på nytt. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Det är som huvudregel den som har ansökt om överprövning som har bevis­ bördan och har att göra sannolikt att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat att lida skada på grund härav. Temperaturgivarens placering Bolaget har gjort gällande att Kens och MediRums anbud inte uppfyller kravet på temperaturgivarens placering och att de på oriktiga grunder åsatts ett för lågt anbudspris. I upphandlingsclokumentet avsnitt 7.2.2 uppställs följande krav: "Tempera­ turgivaren bör vara placerad i botten på kammaren". 4514-17, 4763-17, 4767-17, 4768-17, 8 4896-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4514-17, 4763-17, I LINKÖPING 4767-17, 4768-17, 4896-17 Av utredningen i målet framgår att såväl den av Ken offererade spoldesin­ fektom som den av MediRum offererade spoldesinfektom har temperaturgi­ varen placerad på kammarens vägg i nära anslutning till botten. Frågan är om denna placering uppfyller det i upphandlingsdokumentet uppställda kra­ vet. Förvaltningsrätten anser härvid att vid tolkningen av ett i upphandlings­ dokumentet uppställt kravs innebörd bör den upphandlande myndigheten ges ett visst tolkningsföreträde förutsatt att den upphandlande myndighetens tolkning inte innebär en överträdelse av unionsrättens principer, i synnerhet transparensprincipen (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr. 2225-16). Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingsdokumentet hade kunnat vara tydligare ifråga om temperaturgivarens placering men att det inte är så otydligt att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leveran­ tör på marknaden inte har haft möjlighet att bilda sig en uppfattning om vad som krävs för att uppfylla ifrågavarande krav. I målet har inte framkommit annat än att de spoldesinfektorer som Ken och MediRum har offererat upp­ fyller det uppställda kravet. Bolaget har gjort gällande att även den av bolaget offererade spoldesin­ fektom har temperaturgivaren placerad i närheten av botten, varför i så fall även bolagets anbud uppfyller det uppställda kravet. Landstinget har anfört att temperaturgivaren är placerad nästan högst upp i kammarens ena hörn. Denna uppgift har bolaget inte ifrågasatt. Av skiss som landstinget har bifo­ gat framgår att temperaturgivaren är placerad högst upp i kammarens ena hörn. Den spoldesinfektor som bolaget har offererat kan således inte anses uppfylla det uppställda kravet. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att vad bolaget har anfört inte visar att utvärderingen av anbuden skulle ha skett i strid med kravets ly­ delse. Skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU i denna del före­ ligger alltså inte. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4514-17, 4763-17, I LINKÖPING 4767-17, 4768-17, 4896-17 Kostnadenför avkalkningspump I upphandlingsdokumentet avsnitt 7.2.2 anges att ånggeneratorn ska kunna kompletteras med avkalkningsdosering samt att anbudsgivaren ska beskriva och ange priset för avkalkningsdoseringen. Vidare uppställs i avsnitt 7.2.6 krav på att anbudsgivaren ska ange kostnad för bl.a. avkalkningspump. Ken har i sitt anbud under avsnitt 7.2.6 angett en kostnad om 0,00 kronor och vidare "Kan kompletteras (vi har aldrig tidigare gjort detta). Se svar 7.2.2". I avsnitt 7.2.2 har angetts "Kan kompletteras med avkalkningsdose­ ring via en extra doseringspump. Pris 2.697:- Då vi doserar diskmedel i tan­ ken har detta en avkalkande effekt och vi behöver således inte köra något avkalkningsprogram." Frågan är om det som Ken har angett i sitt anbud uppfyller det i upphand­ lingsdokumentet uppställda kravet. Förvaltningsrätten anser härvid att Ken genom sin hänvisning till avsnitt 7.2.2 uppfyllt kravet på att ange kostnad för avkalkningspump. Det framgår vidare av Kens anbud att någon avkalk­ ningspump inte är nödvändig för att Ken ska kunna tillhandahålla den tjänst som är föremål för upphandlingen. Att någon avkalkningspump inte är nöd­ vändig synes också vara en fråga som inte har ifrågasatts av bolaget. Att Ken i sitt anbud har angett en kostnad om 0,00 kronor beträffande avkalk­ ningspump framstår därför inte som omotiverat. Förvaltningsrätten finner därmed att landstinget inte agerat i strid mot LOU då anbudet från Ken be­ dömts uppfylla det aktuella kravet. Något skäl att ingripa mot upphandling­ en på denna grund finns alltså inte. 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Sammanfattning Sammantaget bedömer förvaltningsrätten att det inte har framkommit grund för ingripande mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU med anledning av vad bolaget har anfört. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Kristina H Samuelsson Rådman Föredragande har varit Alexander Trennemark. 4514-17, 4763-17, 4767-17, 4768-17, 11 4896-17 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, Bilaga 1 www.domstol.se "' I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ;:c. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom \V\vw.domstol.se