FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-03-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 3999-11 Enhet 17 Sida l (7) Bemannia AB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm MOTPART Svenska Kraftnät Box 1200 172 24 Sundbyberg Ombud: Advokat Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö SAKEN 2011 -03- 2 1 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom ornrådena vatten, energi, transporter och posttjänster - LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LUF. Avd Dnr Doss J """"'"' Aktbil - Dok.Id 110031 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3999-11 Allmänna avdelningen BAKGRUND Svenska Kraftnät beslutade den 19 februari 2011 att avbryta upphandling avseende rekryteringskonsult för specialist1jänster inom främst IT och elkraft, ärendenummer 2010/1215 (upphandlingen). Upphandlingen hade annonserats som ett förenklat förfarande och som tilldelningsgrund gällde lägsta pris. Sista anbudsdag var den 18 oktober 2010. I motiveringen till beslutet att avbryta upphandlingen angavs i huvudsak följande. Anbuden skulle enligt förfrågningsunderlaget vara bindande i minst fyra månader efter sista anbudsdag, dvs. minst till och med den 18 februari 2011. Samtliga inkomna anbud uppfyllde detta krav och inget av anbuden hade åsatts en längre bindningstid. Bemannia AB (bolaget) har på eget initiativ förlängt sitt anbuds giltighet med "fyra månader eller till dess tilldelningsbeslut fattas". Övriga anbuds bindningstid har inte för­ längts vare sig på initiativ av Svenska Kraftnät eller någon leverantör och dessa anbud är fö\jaktligen inte längre bindande. Anbudsgivaren skulle i anbudet ange namnet på den person som skulle vara Svenska Kraftnäts kontaktperson inom respektive område som anbudet avser (IT och/eller elkraft). Det har kommit till Svenska Kraftnäts kännedom att den person som bolaget namngivit som kontaktperson inte längre tjänstgör hos bola­ get. Eftersom anbudet från bolaget därmed inte uppfyller det angivna kra­ vet, har anbudet uteslutits från vidare deltagande i upphandlingen. Då inget bindande anbud som uppfyller samtliga krav i upphandlingen föreligger saknas möjlighet för Svenska Kraftnät att avsluta upphandlingen genom att teckna kontrakt. Upphandlingen avbryts därför och ska göras om. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida 3 3999-11 Bolaget ansöker om överprövning enligt LUF och yrkar att Svenska Kraftnäts beslut att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras, att för­ valtningsrätten ska förordna att Svenska Kraftnät ska slutföra upphand­ lingen och att bolaget ska erbjudas att teckna avtal med Svenska Kraftnät eftersom bolaget offererat det lägsta priset. Till stöd för yrkandena anför bolaget i huvudsak fö\jande. Det föreligger inte några sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Bola­ get och Svenska Kraftnät hade cirka tre månader efter anbudsinlämningen ett möte för presentation av anbudet. Vid mötet deltog från bolaget bl.a. den som angetts som bolagets kontaktperson för upphandlingen. Vid mötet framkom att bolaget hade er�judit de lägsta priserna på tjänsterna utifrån ställda krav. Bolaget kontaktade Svenska Kraftnät efter mötet via e-post den 7 februari 2011. Eftersom Svenska Kraftnät inte besvarade varken e­ postmeddelandet eller upprepade telefonsamtal skickade bolaget den 14 februari 2011 en upplysning till Svenska Kraftnät med anledning av an­ budets giltighetstid. Bolaget informerade Svenska Kraftnät om sista dag för anbudsgiltigheten samt kravet på att myndigheten på eget initiativ måste förlänga anbudsfristen för att begränsa sin skada. I annat fall riskerar myn­ digheten att göra sig skyldig till brott mot de allmänna skadeståndsreg­ lerna. Svenska Kraftnäts upphandlare kontaktade och bekräftade att den upphandlande enhetens avsikt var att komma med ett tilldelningsbeslut före den 18 februari 2011. Då bolaget inte mottagit något besked på efter­ middagen den 18 februari 2011 valde bolaget att förlänga sitt anbuds gil­ tighet. Den 19 februari 2011 beslutade Svenska Kraftnät att avbryta upphand­ lingen. Upphandlande enhet får avbryta en upphandling om sakliga skäl Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3999-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen föreligger. Svenska Kraftnät har genom sin passivitet låtit anbudsgiltig­ hetstiden löpa ut trots att bolaget offererat ett anbud som uppfyllt samtliga skall-krav i upphandlingen. Om Svenska Kraftnät tillåts avbryta upphand­ lingen och ändra förutsättningarna kan detta medföra direkt skada för bola­ get. Bolagets anbud har haft det lägsta priset, varför bolaget ska tilldelas avtal. Avbrytande av en upphandling ska ses som ett undantagsförfarande. När en upphandling påbörjas bör förfarandet vara så förberett att det med stor sannolikhet kan leda till att någon av anbudsgivarna på de i förfråg­ ningsunderlaget angivna grunderna får kontraktet. Den kontaktperson hos bolaget som Svenska Kraftnät påstfu· har slutat hos bolaget har i själva ver­ ket inte slutat. Det är vidare anmärlmingsvärt att Svenska Kraftnät grundat sitt beslut på ognmdad fakta och att bolaget inte fått möjlighet att förklara sig eller ens bemöta de argument som Svenska Kraftnät påstår sig ha fått kännedom om. Svenska Kraftnät bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det fanns efter dagens slut den 18 februari 2011 inte förutsättningar att besluta om tilldelning av kontrakt i upphandlingen eftersom endast ett av de in­ komna anbuden då var gällande. Det krävs att samtliga anbudsgivare för­ länger giltighetstiden på sina anbud om den ursprungligt angivna giltig­ hetstiden har löpt ut före tilldelningsbeslutet. I annat fall måste den upp­ handlande myndigheten avbryta och göra om upphandlingen. Någon skyl­ dighet för en upphandlande myndighet att begära förlängning av anbudens giltighet finns inte. Svenska Kraftnät har inte haft något annat val än att avbryta upphandlingen. Vidare har två oberoende källor hos bolaget upp­ gett att kontaktpersonen, som åberopats till uppfyllande av skall-kravet om en sådan, har slutat sin anställning där. Detta förhållande var dock inte nå­ gon nödvändig förutsättning för Svenska Kraftnäts rätt att avbryta upp­ handlingen. För detta ändamål var det fullt tillräckligt att giltighetstiden hos samtliga anbud utom ett hade löpt ut. Svenska Kraftnät har således haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen" Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3999-11 Allmänna avdelningen Bolaget anför därefter i huvudsak följande. Att motivera beslutet med att det inte längre finns giltiga anbud bör inte anses utgöra sakliga skäl efter­ som detta föranletts av myndighetens uppsåtliga handlande genom att inte förlänga anbudsgiltigheten. Samtliga anpud borde alltjämt anses gälla ef­ tersom det i förfrågningsunderlaget anges att giltigheten förlängs automa­ tiskt vid en domstolsprövning. Ansökan om överprövning gavs in i tiden mycket nära sista giltighetsdag för anbuden. Något förbehåll om avbrytan­ de av upphandlingen har inte angetts i förfrågningsunderlaget. DOMSKÄL Frågan i målet är om det förelegat sakliga skäl för Svenska Kraftnät att avbryta upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2008 ref. 35 anfört bl.a. följande. Regeringsrätten finner inledningsvis att det av praxis föUer att ett beslut om avbrytande ska kunna överprövas av domstol och att den prövningen i Sverige ska göras av allmän förvaltningsdomstol (ifr RÅ 2005 ref. 62). Vid den prövningen bör ledning hämtas från EG-domstolens avgöranden. I må­ let C-92/00, HI (REG 2002 s. I-5553) anförde EG--domstolen med hänvis­ ning till sin dom i målet C-27/98, Fracasso och Leitschutz (REG 1999, s. I-5697) att gemenskapsreglerna om offentlig upphandling inte medför att en upphandlande enhets befogenhet att avstå från en upphandling före­ ligger endast i undantagsfall eller när det föreligger tungt vägande skäl (punkt 40). I målet fann EG-domstolen vidare att de upphandlande enhe­ terna är skyldiga att följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på gnmd av nationalitet i syn­ nerhet när de beslutar att återkalla en upphandling (punkt 47). Vidare ut­ talade EG-domstolen att den överprövning som ska göras inte får begrän­ sas till att endast omfatta frågan om besh1tet är av godtycklig art (punkt 64). Någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3999-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen godtagbara skäl för ett avbrytande har ännu inte utbildats. Vad gäller den särskilda omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår får dock det tidigare nämnda avgörandet i målet Fracasso och Leitschutz allt­ jämt anses vägledande (punkterna 31-34). Ett sådant skäl får alltså som re­ gel anses godtagbart. En upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling fram till dess ett upphandlingskontrakt föreligger. En förutsättning för ett sådant beslut är dock att det är sakligt grundat. Anbudsgivarna ska vidare skrift­ ligen underrättas om beslutet och om skälen för detta. En sådan under­ rättelse har lämnats i beslutet av den 19 februari 2011. Bolaget har anfört att samtliga anbuds giltighetstid per automatik ska anses vara förlängda eftersom bolagets ansökan om överprövning gavs in till domstolen kort tid efter att Svenska Kraftnät beslutade att avbryta upp­ handlingen. I förfrågningsunderlaget anges i punkt 8.4 bl.a. att "Om upp­ handlingen blir föremål för rättslig prövning, förlängs anbudens giltighets­ tid automatiskt fram till dess att upphandlingskontrakt kan tecknas, dock högst i fyra månader efter angiven sista giltighetsdag." Förvaltningsrätten konstaterar i sammanhanget att samtliga anbud, förutom bolagets anbud vars giltighetstid förlängts, endast gällde till och med den 18 februari 2011. Beslut om att avbryta upphandlingen fattades den 19 februari 2011 och bolagets ansökan om överprövning inkom till domstolen den 22 februari 2011. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan i detta fall anbuden vars giltighetstid löpt ut inte i efterhand anses förlängda på det sätt som bolaget hävdat. Enligt vad som ovan anförts utgör det förhållandet att endast en lämplig anbudsgivare kvarstår saklig grund för den upphandlande enheten att fatta ett beslut om att avbryta upphandlingen. Oavsett om bolagets anbud upp­ fyller samtliga skall-krav eller inte, finner förvaltningsrätten att Svenska FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 3999-11 Kraftnät haft saklig grnnd för att avbryta upphandlingen i den uppkomna situationen eftersom endast ett eller inget anbud kvarstår. En sådan situa­ tion innebär att den konkurrens som finns på marknaden inte kan utnyttjas. Bolaget har vidare anfört att Svenska Kraftnät genom passivitet låtit anbu­ dens giltighet löpa ut. Enligt förvaltningsrättens mening föranleder vad bo­ laget anfört i detta avseende inte att det saknades sakliga och godtagbara skäl för beslutet att avbryta upphandlingen. Med hänsyn härtill och då det inte heller framkommit att de grnndläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när finner förvaltningsrätten att Svenska Kraftnät haft sakliga skäl för beslutet att avbryta upphandlingen. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la LOU). Förvaltningsrättsfiskal Föredragande i målet har varit Karin Thormann. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det kla.rt och tydligt framgår av överklagandet till. kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom. ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får .inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU