Dok.Id 261209 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr I LINKÖPING 2016-09-23 4042-16 Meddelad i Linköping SÖKANDE Hushållningssällskapet Kalmar - Kronoberg - Blekinge, 262000-0071 Flottiljvägen 18 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Kalmars län (dnr. 3.2.1-2016-41271) avseende boendeform B får avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny utvärdering, varvid anbudet från Jokarjo AB inte får beaktas. 1 392 41 Kalmar Ombud: Advokaten Andreas Öhlin Advokatfirman Glimstedt Kalmar Växjö HB Skeppsbrogatan 49 392 31 Kalmar MOTPARTER 1. Jokaijo AB Box 286 532 24 Skara Ombud: Advokaten Lars Schmidt Advokatfirman Schmidt & Co AB Järnvägsgatan 12 532 30 Skara 2. Migrationsverket, 202100-2163 Ombud: Advokaten ToralfHällen Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr /\ktbil 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4042-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Kalmars län (dnr. 3.2.1-2016-41271). Upphandlingen genom­ förs i form av ett förenklat förfarande. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider och anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Den 13 juni 2016 med­ delade Migrationsverket ett rättat tilldelningsbeslut enligt vilket bl.a. anbud från Joka1jo AB och Hushållningssällskapet Kalmar-Kronoberg-Blekinge (Hushållningssällskapet) antogs avseende boendeform B. Hushållningssällskapet ansöker om överprövning av upphandlingen såvitt avser kontrakt för boendeform B och yrkar att förvaltningsrätten beslutar om att rättelse på så sätt att Joka1jo AB:s anbud avseende "Anläggning Högsby ram3" inte ska beaktas. Migrationsverket och Jokarjo AB bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Hushållningssällskapet Migrationsverkets beslut omfattar dels den egna anläggningen Helgesbo, dels anläggningen Solhöjden på fastigheten Elsabo 1:5 som disponeras en­ ligt hyresavtal med Elsabo Herrgård KB. Överenskommelsen med Elsabo Herrgård KB framgår av ett skriftligt hyreskontrakt den 18 april 2016, vilket åberopades vid inlämnadet av anbudet. Hyreskontraktet avser 300 boende­ platser och är villkorat av tilldelning av ramavtal. Jokaijo AB lämnade även anbud avseende samma anläggning, Solhöjden på fastigheten Elsabo 1:5, och fysiska boendeplatser. Jokarjo AB har emellertid inte styrkt sin rätt att nyttja nämnd fastighet genom hyreskontrakt eller vill- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4042-16 I LINKÖPING korat hyreskontrakt. Bolaget har i stället åberopat ett samarbetsavtal daterat den 13 november 2014. Enligt samarbetsavtalet följer avtalet Migrations­ verkets avtalstid. Denna skrivning ska dock ses mot bakgrund av den upp­ handling som genomfördes 2014 och som ersätts med nu aktuell upphand­ ling. Anläggningen har tidigare upplåtits till Jokarjo AB men Elsabo Herr­ gård KB önskade i samband med den nu aktuella upphandlingen byta hyres­ gäst. Vidare är det aktuella samarbetsavtalet inget hyresavtal då det t.ex. inte anger vilken ersättning som ska utgå. Detta är ett grundläggande krav för att ett hyresavtal ska anses föreligga. Av samarbetsavtalet framgår även att av­ talet förutsätts kompletteras med ett sedvanligt hyreskontrakt i vilka parter­ nas närmare åtaganden ska beskrivas. Om parterna inte skulle enas om dessa åtaganden eller om hyresnivån skulle något hyresavtal inte komma till stånd. Något sådant hyreskontrakt är inte heller längre aktuellt eftersom Elsabo Herrgård KB har hyrt ut fastigheten. Jokarjo AB har därmed inte följt det obligatoriska kravet att styrka sin nyttjanderätt genom hyreskontrakt eller villkorat hyreskontrakt. Det har även under upphandlingen klarlagts att det inte är möjligt att lämna flera anbud på samma fysiska boendeplatser. Så har skett i aktuellt fall. Jokarjo AB har emellertid inte styrkt rätten att nyttja boendeplatserna på det sätt som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Ställföreträdare för Elsabo Herrgård AB har i e-post den 10 juni 2016 bekräftat att det inte finns något hyreskontrakt mellan Jokaijo AB och Elsabo Herrgård KB för aktuell upp­ handling. Hushållningssällskapet riskerar att lida skada om inte rättelse vidtas då Hus­ hållningssällskapet inte kan förväntas få tilldelning av boendeplatser på fas­ tigheten eftersom Jokaijo AB:s jämförelsepris är lägre än det Hushållnings­ sällkapet offererat. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4042-16 Migrationsverket Jokaijo AB har lämnat anbud avseende fastigheten Elsabo 1:5. Till anbudet bifogades ett samarbetsavtal samt en lagfart avseende ifrågavarande fastig­ het. Av samarbetsavtalet följer att Elsabo Herrgård KB förbinder sig att till Jokarjo AB ställa sin kapacitet till förfogande med adress Elsabo Herrgård. Vidare framgår att avtalet gäller från den dag Migrationsverket godkänt an­ läggningen och tecknat avtal med Jokaijo AB. Avtalet följer Migrationsver­ kets avtalstid. Samarbetsavtalet är att betrakta som totalentreprenad. Med detta menas att avtalet är att betrakta som ett helhetsåtagande för Elsabo Herrgård KB att ställa sin kapacitet till förfogande. Hushållningssällskapet anför att samarbetsavtalet inte är ett hyresavtal eftersom det t.ex. inte anger vilken ersättning som ska utgå. Det ska noteras att det av hänvisad doktrin rätteligen framgår att för att hyresavtal ska föreligga måste någon form av ersättning utgå. Detta rekvisit har ställts upp för att avgränsa å ena sidan hyresfria dispositioner mot å andra sidan sådana dispositioner som omfattas av 12 kap. jordabalken. Som anförts så följer det av samarbetsavtalet att Elsabo Herrgården KB förbinder sig att ställa sin kapacitet till förfogande. Det är således inte fråga om en sådan hyresfri disposition som faller utanför 12 kap. jordabalken. Bifogad lagfart utvisar även att Elsabo HeITgård KB har beviljats lagfart för fastigheten. Jokaijo AB har således ingivit den dokumentation som erfordrats för att kunna påvisa att anbudsgivaren dispo­ nerar över fastigheten. Jokaijo AB:s anbud har därmed uppfyllt ställda krav och rätteligen kvalificerats för anbudsutvärdering. För det fall Migrationsverket hade hanterat nu aktuell situation - där två leverantörer varav ingen är fastighetsägare lämnat anbud avseende samma anläggning - på det sätt Hushållningssällskapet synes förorda hade båda anbudsgivarna uteslutits ur upphandlingen varvid Hushållningssällskapet inte lidit eller riskerat att lida skada. I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4042-16 I LINKÖPING Jokarjo AB Jokaijo AB ansluter sig till vad Migrationsverket anfört i målet. Samtliga obligatoriska krav är uppfyllda och företaget har därmed rätt att få bli antagen som leverantör. Även om Hushållningssällskapet uppfyller samtliga ska-krav har Jokarjo AB en bättre rankning och får i konsekvens därmed tilldelning före Hus­ hållningssällskapet. Hushållningssällskapet riskerar därför inte att lida skada i den mening som förstås i LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av HFD 2016 ref 37 framgår att när en upphandlande myndighet valt att kräva att anbudsgivare uppfyller vissa obligatoriska krav avseende efterfrå­ gad tjänst eller vara ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud. Om den upphandlande myndigheten under 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4042-16 upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de all­ männa principerna, främst principen om likabehandling. När tiden för att lämna anbud har löpt ut har myndigheten enligt 9 kap. 8 § LOU vissa möj­ ligheter att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Om myndigheten bedömer att dessa bestämmelser inte ger utrymme för en komplettering, är det i princip inte möjligt att godta ett så­ dant anbud. Förvaltningsrättens bedömning I punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget anges att leverantören ska äga eller hyra den fastighet, d.v.s. ha tillgång till fastigheten, som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fastigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anlägg­ ning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren disponerar fastighet­ en. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullstän­ diga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) bifogas. Vad gäller innebörden av det obligatoriska kravet rörande disponerande av fastighet för vilken bevisning avkrävs enligt ovan kan följande sägas. Uti­ från kravets ordalydelse finns det två alternativa sätt som en anbudsgivare kan disponera erbjuden fastighet. Anbudsgivaren kan antingen själv äga fastigheten eller också kan anbudsgivaren hyra fastigheten av annan. Be­ greppet hyra bör härvidlag, i brist på annan definition i förfrågningsunderla­ get, ansluta till den legala innebörden av ett sådant avtalsförhållande enligt Jordabalken. För att ett hyresavtal ska vara för handen krävs därvid att par­ terna ingått en överenskommelse genom vilken ett hus eller del av hus upp- I LINKÖPING 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4042-16 låtits för nyttjande mot ersättning (se 12 kap. 1 § första stycket Jordabal­ ken). Med beaktande av det ovan angivna är frågan i målet huruvida Jokarjo AB genom sitt anbud har förmått visa att bolaget hyr den fastighet, Elsabo 1:5, som offererats i upphandlingen för boendeform B. Till styrkande av att Jokmjo AB disponerar över fastigheten Elsabo 1:5 har Jokmjo AB ingett ett samarbetsavtal med Elsabo Herrgård KB av den 13 november 2014. Vid genomgång av detta avtal kan konstateras att det inte innehåller något villkor om ersättning. Härtill anges det i avtalet (§ 4) att överenskommelsen förutsätts kompletteras med ett sedvanligt hyreskontrakt. Noteras bör även att samarbetsavtalet slöts långt innan nu aktuell upphand­ ling annonserades. I målet är även upplyst att ställföreträdare för fastighets­ ägaren i juni 2016 har uttryckt att något hyresförhållande med Jokmjo AB inte förelåg vid nämnd tidpunkt. Allt sammantaget finner förvaltningsrätten att det aktuella samarbetsavtalet inte kan anses styrka att Jokarjo AB vid anbudstidpunkten hade tillgång till erbjuden fastighet genom ägande eller hyra. Jokarjo AB uppfyller således inte det obligatoriska kravet i punkten 3.5. Mot ovan angivna bakgrund finner förvaltningsrätten att Migrationsverket har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att ha låtit Jokarjo AB:s an­ bud gå vidare till utvärderingsfasen. Hushållningssällskapet har för samma fastighet rangordnats efter Jokmjo AB vid tilldelning av kontrakt för boen­ deform B i upphandlingen och har därmed lidit skada genom Migrations­ verkets agerande. Det finns därmed grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Vad gäller val av ingripande åtgärd kan följande sägas. En grundprincip inom offentlig upphandling är att en upphandlande myndighet, i enlighet I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4042-16 I LINKÖPING med likabehandlings- och transparensprincipen, inte får efterge eller bortse från obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget vid prövning av inkomna anbud. En medveten avvikelse från det annonserade förfrågningsunderlaget bör kunna anses skada upphandlingens konkurrensuppsökande skede varvid upphandlingen ska göras om Gfr t.ex. HFD 2016 ref 37 Il). I de fall den upphandlande myndigheten istället bedöms ha felaktigt kvalificerat en an­ budsgivare vid sin tillämpning av innehållet i det offentliggjorda förfråg­ ningsunderlaget bör dock den mildare formen av åtgärd, rättelse, komma ifråga. Av vad som framförts i målet har inte annat framkommit än att Migrations­ verket gjort en prövning av Jokmjo AB:s anbud utifrån innehållet i offent­ liggjort förfrågningsunderlag. Det har med andra ord i målet inte framkom­ mit att Migrationsverket medvetet valt att förändra innehållet i aktuellt krav för att tillåta andra upplåtelseformer än ägande och hyra. Det aktuella felet avser således brister i Migrationsverkets utvärdering av anbudet vid den enskilda tillämpningen av det publicerade kravet ifråga. Eftersom bristen därmed inte kan anses ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet i upp­ handlingen finner förvaltningsrätten att det är tillräckligt med en rättelse och då i form av en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från Jokarjo AB inte får beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/ID LOU). Tomas Kjellgren Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. 8 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ ldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som fö1valtningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överldagas med upp­ gift om fö1valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ ldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. l/),-;0<'I 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler • 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till ldagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. www.domstol.se