FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mathias Westergaard-Nielsen SÖKANDE DOM 2013-08-06 Meddelad i Jönköping Mål nr Sida 1 (10) 853-13 Domare 1:1 KONKURRENSVERKET Flexbuss Sverige AB, 556360-2522 Prästgårdsgränd 4 382 33 Nybro Avd Dnr KSnr Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och Jur.kand. Christian Martinsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Gislaveds kommun Upphandlingsenheten Stortorget 1 332 80 Gislaved Ombud: Jur.kand. Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Gislaveds kommuns upphandling avseende skolskjutsar och övriga transporttjänster ska göras om. BAKGRUND Gislaveds kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende skol-· skjutsar och övriga transporttjänster. Upphandlingen handläggs enligt reg­ lerna om öppet förfarande enligt LOU. I tilldelningsbeslut antogs anbud som hade lämnats av Västbo Taxi AB (Västbo). Dok.Id 104858 Postadress Box2201 550 02 Jönköping 2013 -08- 0 7 Aktbil Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 853-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 :''.!}{•::r,/;•�ti°fo{if'Mu;i ;FlexbussSverigeAB(Flexbuss)harlämnatanbudsomuppfyllerkvalifice- 1ringskraven, men har vid utvärdering hamnat på plats nummer två. . -�-���iYRKANDENM.M. ui<) ;i;...." •-�,,..._�" ·-'"�... · 'H1f.)I Flexbuss Flexbuss ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska ske varvid Västbos anbud inte ska ingå. Flexbuss yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kommunen Kommunen bestrider bifall till Flexbuss ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖR Flexbuss Sammanfattning Kommunen har utvärderat anbudet från Västbo trots att Västbo inte bifogat dokumentation som styrker erfarenhet av att ha genomfört likvärdiga upp­ drag i enlighet med i förfrågningsunderlaget uppställt krav. Kommunen har utvärderat Västbos anbud trots att ett stort antal fordon i Västbos fordons­ förteckning inte uppfyller Kommunens uppställda ska-krav på de fordon som ska användas. Vidare uppfyller inte Västbo i upphandlingen ställda krav vad gäller teknisk förmåga och kapacitet. Eftersom Västbo inte upp­ fyller samtliga ska-krav har Västbo inte varit kvalificerat för utvärdering. Anbudet från Västbo skulle därför rätteligen ha förkastats. Eftersom så inte har skett har upphandlingen genomförts i strid med principerna om trans- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 853-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 parens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. För det fall Västbos anbud rätteligen hade förkastats hade Flexbuss varit den leverantör som skulle ha tilldelats upphandlingen. Erfarenhetskrav I punkten3.4 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att "anbudsgivare ska ha erfarenhet av att ha genomfört likvärdiga uppdrag under de fem senaste åren. "Av samma punkt följer även att anbud ska innehålla "en samman­ ställning av likvärdiga uppdrag som har utförts under perioden 2007 och framåt" Av punkten3.8 i förfrågningsunderlaget följer att det till anbudet ska bifogas dokumentation som styrker3.4. Skrivningen i punkten3.4 kan inte tolkas på annat sätt än att anbudsgivarna måste ha genomfört mer än ett likvärdigt uppdrag under de fem senaste åren. Om Kommunen endast krävt att anbudsgivarna ska ha genomfört endast ett uppdrag får det förut­ sättas att Kommunen också anger detta i förfrågningsunderlaget. Flexbuss ställer sig också frågande till ändamålet med kravet om att anbuden ska innehålla en sammanställning av likvärdiga uppdrag om Kommunen avsett att anbudsgivama endast ska ha genomfört ett uppdrag under de senaste fem åren. Flexbuss har uppfattat att Kommunen ställt krav på att anbudsgi­ varna ska ha utfört mer än ett likvärdigt uppdrag under de senaste fem åren. Flexbuss har därför åberopat tre likvärdiga uppdrag som genomförts under de senaste fem åren. Att även Västbo haft samma uppfattning som Flexbuss följer av det faktum att Västbo åberopat de till Västbo knutna transportörernas erfarenhet i form av sju dokument. Det framgår inte av dessa bifogade dokument vilka likvärdiga uppdrag transportörerna har ut­ fört under perioden2007 och framåt. Uppgift om uppdragens omfattning eller uppgift om namn på kontaktperson/e-post, samt telefonnummer sak­ nas i dessa dokument. Kommunen har således utvärderat anbudet från Västbo trots att Västbo inte bifogat dokumentation som styrker erfarenhet Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 853-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 av att ha genomfört likvärdiga uppdrag i enlighet med i förfrågningsun­ derlaget uppställt krav. Fordonskrav Det kan konstateras att Västbo har bifogat en mycket bristfällig fordonsför­ teckning. I punkten 5 . 1 i förfrågningsunderlaget anges uttryckligen att steg två i kvalificeringsfasen syftar till att klargöra att ställda ska-krav gällande tjänsten är uppfyllda. Vidare anges i samma punkt att endast de anbudsgi­ vare som uppfyller ställda ska-krav kommer att gå vidare till anbudsutvär­ dering. Ett av Västbos fordon uppfyller inte uppställt ska-krav avseende högsta tillåtna ålder och ett flertal av Västbos fordon uppfyller inte ska­ kravet avseende miljöklassning. Vidare har Flexbuss konstaterat att det finns ytterligare brister i Västbos fordonsförteckning vad gäller helt ute­ lämnade uppgifter om miljöklassning och felaktigt angivna sittplatser i ett antal fordon; Eftersom Kommunen har utvärderat Västbos anbud trots att det inte upp­ fyller uppställda ska-krav avseende de fordon som ska användas är det också uppenbart att Kommunen inte har genomfört steg två i kvalifice­ ringsfasen. Likaså är det uppenbart att Kommunen genom antagandet av Västbos anbud inte kommer att erhålla vad som efterfrågats i förfrågnings­ underlaget. Förmåga och kapacitet Av Västbos anbud framgår att Västbo åberopat såväl angivna transportö­ rers erfarenhet som tillgång till angivna transportörers fordon. Det framgår således att Västbo inte själv uppfyller i upphandlingen ställda krav avse­ ende erfarenhet och tillgång till fordon som ska användas. Västbo saknar således egen förmåga och kapacitet att utföra uppdraget. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 853-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 Västbo måste visa att Västbo kommer att förfoga över nödvändiga resurser redan vid anbudslämnandet. För att kunna åberopa transportörernas kapa­ citet måste Västbo visa ett skriftligt åtagande från transportörerna att de under hela kontraktsperioden ställer sina resurser till förfogande. Åtagan­ det måste komma in till den upphandlande myndigheten före anbudstidens utgång och vara skriftligt. Enligt vad Flexbuss har kunnat utröna har Västbo inte bifogat ett sådant åtagande från angivna transportörer till sitt anbud. Västbo uppfyller således inte i upphandlingen ställda krav vad gäller teknisk förmåga och kapacitet. Otydligt förfrågningsunderlag Det kan konstateras att det av punkten 1.1 i förfrågningsunderlaget samt av frågor och svar till Förfrågningsunderlaget inte med tydlighet framgår vad som avses med begreppen "område" och "delområde" "trafikområde" och "skolskjutsområde". Inte heller i övrigt framgår det med tydlighet under vilka förutsättningar en anbudsgivare kan lämna anbud på "delområden", "områden" eller när anbudsgivarna måste lämna anbud på "helheten". Vi­ dare är det oklart om Kommunen har haft för avsikt att teckna avtal med en eller flera leverantörer. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingen inte kan rättas kan förfrågningsunderlaget inte betraktas som annat än otydligt avseende vad som egentligen krävs för att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förfrågningsunderlaget står därmed i strid med principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Upphandlingen ska därför i andra hand göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 1 Kommunen Sammanfattning Kommunen har genomfört den aktuella upphandlingen i enlighet med LOU och i enlighet med förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget följer bestämmelserna i LOU och står inte i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Bolaget har inte lidit och kan inte komma att lida någon skada. En eventuell brist i upphandlingen är under alla förhållanden inte av sådan art och dignitet att åtgärd enligt 16 kap. LOU är motiverad. Erfarenhetskrav Enligt kravet i3.4 ska som bevis för att kravet är uppfyllt en sammanställ­ ning över likvärdiga uppdrag som utförts under perioden 2007 och framåt lämnas in med anbudet. Av sammanställningen ska uppdragens omfattning och imiktning framgå samt namn och kontaktuppgifter. Den sammanställ­ ning som Västbo lämnat in innehåller i och för sig endast ett uppdrag, det framgår dock inte av kravet i3.4 att anbudsgivaren ska ha genomfört fler än ett uppdrag. Vidare framgår av Västbos sammanställning att uppdraget bestått i skolskjutsverksamhet och att det pågått sedan år 1 974 vilket upp­ fyller kravet på beskrivning av imiktning och omfattning. Kontaktperson och kontaktuppgifter till referensperson har lämnats och det kan noteras att referenspersonen Jan Pettersson har uppgivit att uppdragsgivaren anser att uppställda krav och mål med belåtenhet har uppfyllts och att han därför kan ge goda referenser samt kan det noteras att nu gällande kontrakt med Västbo löpt sedan år2006. Kommunen har således vid en samlad bedöm­ ning av Västbos anbud funnit att Västbo uppfyller ställt krav på tidigare uppdrag. Sida6 853-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Fordonskrav DOM Sida 7 853-13 Det framgår i och för sig av punkten3. 8 "Följande skall bifogas Ert an­ bud" i förfrågningsunderlaget att fordonsförteckning ska visas och bifogas till anbudet, det framgår dock inte närmare vilka krav som ställs på for­ donsförteckningensinnehåll.Vidareframgåravpunkten6.10 "Fordons­ förteckning" i förfrågningsunderlaget att leverantören vid avtalsstart ska överlämna utförlig fordonsförteckning. Detta innebär således att fordons­ förteckningen ska vara komplett och innehålla efterfrågade uppgifter först vid avtalsstart, och således inte redan vid anbuds ingivande. Det har såle­ des inte varit möjligt för Kommunen att granska Västbos fordonsförteck­ ning redan i samband med anbudsprövningen. Förmåga och kapacitet · Det är för Kommunen oklart vilket eller vilka krav Flexbuss menar att Västbo inte uppfyller genom den egna kapaciteten. I förfrågningsunderla­ get uppställs inga specifika krav på att anbudsgivare ska ha ett visst antal anställda, ett visst antal förare eller ett visst antal fordon. Västbo har i anbudet angivit att man har möjlighet att leverera de tjänster Kommunen har efterfrågat i upphandlingen och Kommunen saknar, mot bakgrund av den information som lämnas Västbos anbud och mot bak­ grund av den tidigare avtalsrelationen, anledning att ifrågasätta Västbos tekniska och yrkesmässiga kapacitet avseende det uppdrag som upphand­ lingen avser. Otydligt förfrågningsunderlag Som en bilaga till förfrågningsunderlaget har funnits ett antal anbudsblan­ ketter, en anbudsblankett för respektive delområde samt en anbudsblankett Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 853-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 för "helheten", benämnd "Hela Gislaveds kommun". Det måste således ha varit klart att det är dessa olika områden som det varit möjligt att lämna anbud på. Det har tydligt framgått, av förfrågningsunderlaget och av "Frå­ gor och svar" att en anbudsgivare som lämnar anbud för fler än ett område samtidigt måste lämna anbud på respektive enskilt område. Om exempelvis ett samlat anbudspris har lämnats för två områden har anbudsgivare således därutöver haft att lämna separata priser för vart och ett av de två områdena. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap.4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada får en allmän för­ valtningsdomstol överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll-utifrån de omständigheter som sökanden har anfört-av att den upphandlande myndigheten har följt Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 853-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt att den upphandlande myndigheten har följt övriga bestämmelser i LOU. Erfarenhets- och fordonskravet samt krav angående förmåga och kapacitet Det går inte av erfarenhetskravet i punkten3.4 utläsa att anbudsgivaren måste ha utfört flera likvärdiga uppdrag. Angående fordonskrav har Kommunen förvisso, genom att uppställa krav på inlämnande av en fordonsförteckning samt genom de preciserade kra­ ven under punkten4.5 i förfrågningsunderlaget, uppställt ett antal ska-krav avseende fordon. De uppställda kraven kan möjligen tolkas på sådant sätt att de ska vara uppfyllda först vid utförandet av uppdraget. Kommunen borde dock, om detta var tanken, uttryckligen ha angett att kraven måste vara uppfyllda först vid tecknande av avtal. Högsta förvaltningsdomstolen har emellertid i sitt avgörande RÅ2002 ref. 50 slagit fast att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekono­ miska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvalt­ ningsrätten finner mot denna bakgrund att det är oproportionerligt att tolka fordonskraven som att de måste vara uppfyllda redan vid anbudslämnan­ det. Vad Flexbuss anfört i dessa delar kan mot bakgrund av det ovan sagda inte anses utgöra tillräckliga skäl för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten finner inte heller att vad Flexbuss i övrigt anfört i ovan aktuella delar visar att Kommunen genomfört upphandlingen i strid med LOU eller gemenskapsrätten. DOM )Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att en leverantör kan lämna �...,,,. · anbud på enskilda områden. I sådant fall ska det även gå att vinna ett en- :s,:ff/-',} skilt område. Kommunen har dock inte genomfört sin utvärdering på detta sätt, utan istället enbart gått på leverantörens totala pris. Kommunen har •' :·1 inte angivit att det totala priset på samtliga områden ska prioriteras framför de enskilda områdena. Förfrågningsunderlaget har därmed varit så otydligt att detta måste anses ha påverkat anbudgivarna vid anbudslämnandet. Ut­ formningen och förfrågningsunderlaget i kombination med den utförda utvärderingen är inte förenlig med principerna om förutsägbarhet och transparens. Flexbuss har på grund av de konstaterade bristerna förlorat möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud baserat på en förutsebar omfattning av upphandlingen och har på grund av det lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Eftersom de brister förvaltningsrätten har funnit i upphandlingen har på­ verkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede är det inte tillräckligt att upphandlingen rättas. Flexbuss ansökan om överprövning enligt LOU ska således bifallas på så vis att upphandlingen ska göras om. VERKLAGAR, se bilaga (DV310 9/lD LOU) Bo Johansso Sida 10 853-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 •')!<•'•- h t I .:.;�}:/1.\1st, .�.��,:;;�:,. •\\..:)::.:,: .. ,• :· ::�,' ,.�-.�...:..f,:; 0C '- " ·-• - -•-· ·.1 ., .,.:, ' ... �j 3' if;;;�., _ . . . ·.�J.i�1�i���� ·.�1Otydligt förfrågningsunderlag