FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2015-11-16 Meddelad i Stockholm Mål m 19408-15 Sida 1 (7) Ekensbergs Byggnads AB, 556568-5483 Storsätragränd 5 127 39 Skärholmen Upplands-Bro kommunfastigheter AB, 556687-2841 Box2070 196 02 Kungsängen Ombud: Carl-Erik Ewerthz c/o AffärsConcept i Stockholm AB Hornsgatan 15 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET MOTPART Avd Dnr KSnr 2ors-11- 1c ... Aktbil Förvaltningsrätten bifaller Ekensbergs Byggnads AB:s ansökan om överprövning och förordnar att Upplands-Bro kommunfastigheter AB:s upphandling avseende om- och tillbyggnad av Hagnässkolan ska göras om. Dok.Id 669778 Postadress· Bcsöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsraltenistockhohn@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegcluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19408-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Upplands-Bro kommunfastigheter AB (Upplands-Bro) genomför en upp­ handling avseende om- och tillbyggnad av Hagnässkolan. I tilldelningsbeslut den 31 augusti 2015 beslutade kommunfastigheter att teckna avtal med annan anbudsgivare än Ekensbergs Byggnads AB ( Ekenbygg). Ekenbygg ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så vis att bolagets anbud tas upp till prövning och nytt tilldelningsbeslut meddelas. Som gnmd för yrkandet anförs att Upplands-Bro inte har haft sakligt godtagbara skäl fö1• att förkasta Ekenbyggs anbud. Ställda krav står inte i proportion till upphandlingens syfte och ska därför inte tillmätas någon betydelse. Förfrågningsunderlaget består av administrativa föreskrifter 2015-04-30, anbudsformulär, beskrivningar, ritningar och ett KFU l . I förfrågningsunderlaget, AFB.31, ställer Upplands­ Bro krav på att leverantören ska ha viss teknisk- och yrkesmässig kapacitet och att leverantören ska visa detta genom minst tre lämnade referenser. Ekenbygg har i sitt anbud lämnat referenser för både platschefen och företaget. Under AFB.31 finns inte något förbud mot att lämnad referens irite får vara densamma för företaget som för platschefen. Ekenbyggs anbud har ändå förkastats med motiveringen att bolaget inte har tre stycken referensprojekt för företaget som inte är upptagna w1der referens för platschef. Förkastandet av Ekenbyggs anbud strider mot de av Upplands-Bro ställda kraven under AFB,31 i förfrågningsunderlaget. Vid motstridigheter i förfrågningsunderlaget har Upplands-Bro under AFB.22 angett i vilken ordning handlingarna ska gälla före varandra. Av de administrativa föreskrifterna under punkt 6.3 framgår att leverantören ska lämna tre referenser. Av anbudsformuläret under punkt 7.2. framgår att platschefens referenser inte får vara desamma som leverantörens referenser. Vid motstridighet i uppgifter gäller punkt 6.3 före punkt 7.2 vilket innebär att ställt krav i de Administrativa föreskrifterna ska äga företräde där krav om minst tre referenser ska lämnas av leverantören. Detta krav är uppfyllt av Ekenbygg. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19408-15 Upplands-Bro bestrider bifall till Ekenbyggs yrkande. Kraven avseende unika referenser är inte att anse som ett oväsentligt krav. Anbuden har i enlighet med likabehandlingsprincipen prövats uti.från i för.frågningsunderlaget ställda krav. Kraven uppfyller det i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ställda kravet på transparens. De i AFB.31 ställda kravkravet på referens­ uppdrag angår företaget och inte platschefen. Det finns följaktligen inte någon motstTidighet mot detta luav och det i anbudsfo1muläret punkt 7.2 ställda kravet att platschefens referenser inte får vara detsamma för fötetaget som för platschefen. För det fall Ek:enbyggs bedömning att det uppställda kraven inte vmit tilhäckligt öppna och transparenta är korrekt, skulle Ekenbygg begärt förtydligande om detta redan under anbudstiden. Övriga anbudsgivare hm· kunnat lämna korrekta anbud. SKÅLENFÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange·vilka omständigheter talan grundas _ påochvisaattupphandlandemyndighetharageratistridmedLOUGfrRÅ 2009 ref. 69), För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att . den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan därvid endast I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19408-15 I STOCKHOLM besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Fråga i målet är om det av Upplands-Bro ställda kravet avseende företagets referenslista för genomförda entreprenader strider mot transparensprincipen och om detta krav strider mot prop01tionalitetsprincipen. Kravet avseende företagets referenser och tranparensprincipen Enligt de administrativa föreskrifterna, AFB.31, i förfrågningsunderlaget ska anbud vara komplett uppställt och innehålla uppgifter enligt bifogat fo1mulär till anbud med bilagor. Enligt de administrativa föreskrifterna ska offererad platschefha minst fem års erfarenhet i produlctionsledande befattning i husbyggnadsentreprenad samt ptesentera minst tre referensprojekt varav minst.ett referensprojekt ska varn ombyggnation av kontor, skolbyggnad eller annan likvärdig offentlig byggnad med minst sex månaders produktionstid och entreprenadsumma om 15 Mkr. Vidare ska anbudet innehålla en referenslista med minst tre genomförda, slutbesiktigade entreprenader för det anbudsgivande företaget, som är utförda under de senaste fem åren samt namn och telefonuppgifter till beställaren. I anbudsformulät"et under rubriken "Kapacitet, anbuds­ givande företat' anges även att entreprenaderna inte får vara samma som referenserna för platschefen. Förvaltningsrcittens bedömning Det specifika kravet beträffande företagets referenser framgår endast av anbudsfonnulät"et som bifogats förfrågningsU1d1 erlaget. Innehållet i anbudsformuläret i denna del strider inte mot övriga föreskrifter i . förfrågningsunderlaget. Kravet får anses vara tillräckligt tydligt för en normalt omsorgsfull leverantör och ger inte utrymme för någon annan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19408-15 I STOCKHOLM tolkning, Enligt förvaltningsrättens bedömning strider inte det ställda lcravet mot transparensprincipen. Kravet avseende företagets referenser och proportionalitetsprincipen? En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestämma vilka lcrav den vill ställa på leverantörer i ett upphandlingsförfarande. Myndigheten kan i förfrågningsunderlaget t.ex. ställa krav beträffande produktens egenskape1·. De lcraven måste vara kopplade till det som ska upphandlas, dvs. de ska avse och påverka just den efterfrågade produkten Gfr rättsfallet RÅ 2010 ref78). Proportionalitetsprincipen innebär att en upphandlande enhet i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i ptopmiion till det behov som ska täckas. För att vara proportio11erligt måste laavet anpassas efter sina syften. Om det finns ett annat och mindre ingripande sätt att uppnå syftet med Iaavet, ska detta mindre ingripande sätt användas. Ekenbygg anför att de ställda kraven inte står i proportion till upp­ handlingens syfte. Avsikten med referenser är att de ska utgöra bevis för att både platschefen och leverantören har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för uppdragets genomförande. Bolaget har visat sitt yrkeskunnande både som företag och för offererad platschef genom lämnade referenser. Att en referensperson är samma fysiska person förändrar inte Ekenbyggs yrkeskunnande vilket är syftet med Upplands-Bros krav om referenser. Det ställda kravet fyller inte en nämnvärd funktion i upphandlingen och står inte i rimlig proportion för leverantören att visa på ställt krav om yrkesmässig och teknisk kapacitet. Upplands-Bro invänder att det har varit nödvändigt att ställa aktuella referenskrav och kontrollera att företagetrespektive platschefen har Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19408-15 tillräckligt omfattande erfarenhet med anledning av det är fråga om en omfattande totalentreprenad avseende badrums- och stamrenovering av Hagnässkolan. Om anbudsgivare får tillgodoräkna sig samma entreprenad två gånger både avseende företaget och platschefen så leder det till att den efterfrågade erfarenhetens omfattning halveras. Detta skulle innebära att anbudsgivare med otillräcklig erfarenhet skulle kunna kvalificera sig vilket skulle äventyra kontraldsföremålet. Om arbetena utförs med bristande resultat kan det få stora konsekvenser för Upplands-Bro fastigheter och den skolverksamhet som bedrivs i lokalerna. Ekenbygg har varken påtalat att kravet är oproportionerligt under anbudstiden eller begärt förtydliganden. Enligt EU-domstolens praxis (C-538/13 eVigilo p 54-58) ska det finnas rätt att väcka talan avseende anbudsförfarandets laglighet, efter det att anbuds­ fristen gått ut, endast då villkoren för anbudsinfordran var obegripliga och detta förhindrade en rimligt infonnerad och nomialt omsorgsfull anbudsgivare att väcka talan innan myndigheten inf01merade om skälen för sitt tilldelningsbeslut. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att enligt det åberopade avgörandet från EU-domstolen C538/13 p.54 - 58, måste det finnas en rätt att väcka talan avseende anbudsförfarandets laglighet även efter det att talefristen enligt nationellrättlöptutföre_nrimligtinformeradochnonnaltomsorgsfull anbudsgivare som lumnat förstå villkoren för anbudsförfarandet först vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten länmat information om skälen för sitt beslut. En sådan talan kan väckas fram till utgången av fristen för att föra talan mot kontraktstilldelningsbeslutet. Av avgörandet kan inte utläsas att Ekenbygg inte haft rätt att ansöka om överprövning av anbudsförfarandet med anledning av att bolaget inte påtalat under anbudstiden att kravet fu• oproportionerligt. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19408-1 5 I STOCKHOLM För att ett krav ska vara proportionerligt måste kravet vara nödvändigt för att uppnå de eftersträvande syftena, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att visa att något mindre ingripande alternativ inte finns. Fötvaltningsrätten konstaterar att Upplands-Bros krav att företagets referenser på genomförda entreprenader inte får vara samma entreprenader som platschefen refererar till innebär att minst sex olika referensobjekt ska redovisas för att visa att den efterfrågade erfarenheten finns. Även om det är fråga om en omfattande totalentreprenad kan enligt förvaltningsrättens mening det ställda kravet på olika referensobjekt för platschef l'espektive företag inte vara nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet att kontrollera att platschefrespektive företag har tillräcklig erfarenhet av liknande entreprenader. Fötvaltningsrätten finner därför att det i anbudsformuläret under rubriken "Kapacitet, anbudsgivande företag" ställda kravet att entreprenaderna inte f'ar vara samma som referenserna för platschefen strider mot proportionalitetsprincipen. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att den ovan påtalade felaktigheten beträffande företags referenser medfört att Ekenbygg lidit skada eller kan komma att lida skada. Det finns därmed förutsättning för ing!·ipande enligt LOU i denna del. Eftersom bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget och·upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). kci�!�' Hult r,r: j{ I Kaija Hultq_uist Rådman Ann-Kristin Rosen har föredragit målet. 9o.n • • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) omupphandlingpå för- - svars- och säkerhetsområdet T--<0<'I . ,iti�l, HUR MAN ÖVERKLAGAR " PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrlitten i Stockholm. Skti­ veisen ska dock skickas ellet lämnas till för­ valtningsrättett. överklagandet ska ha kommit in till fötvalt­ n:ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet hat meddelatsvidenmuntligförhandling, ellerdet vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet , ha kommitin inomtrevecko.r från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fö.r över­ klagandet för offentlig part .räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller p å lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det skit som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtnings.rätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas �v högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövnings tillstånd inte meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klatt och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anset att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och teletonnummcr till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klagandenkan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnumJner till.arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om fötvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för �eslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd fö.r en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten fratngåt av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: www.domstol.se I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt b eslut. I vissa fall f'at avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldag� kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. I SVERIGES DOMSTOLAR