FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2013-07-01 Sida 1 (6) Enhet 2 Förvaltningsrättsnotarien Anna Borgs SÖKANDE Meddelad i Falun Vectura Consulting AB, 556767-9849 Box46 171 11 Solna KONKURRENSVERKET 2013 -07- 0 3 Avd Dnr KSnr Ombud: Advokaterna Daniel Ericsson och Anna Hofling Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Rogert Andersson Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Mål nr 1491-13 Dok.Id 88121 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Kullen4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 2 1491-13 BAKGRUND OCH YRKANDEN Trafikverket genomför genom öppet förfarande en upphandling avseende "Arbetsplan E4 delen Kongberget - Gnarp, Nordanstigs kommun, Gävle­ borgs län", med diarienummer TRV 2012/67161 enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Vectura Consulting AB (i det följande Vectura) ansöker om överprövning och yrkar, såsom talan slutligen utformats, att upphandlingen ska göras om och för fram följande. Trafikverket har genom att förlänga anbudens gil­ tighets tid efter att giltighetstiden löpt ut agerat i strid med de grundläg­ gande principerna som gäller för upphandling. Till följd av detta har Vectura lidit eller riskerat att lida skada. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. För det fall förlängningen av gil­ tighetstiden anses ha skett i strid med LOU menar Trafikverket att tilldel­ ningen av uppdraget ska anses vara ett tillåtet förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller annan form av tillåten direktupphandling. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först efter att rättelse har gjorts, måste Vectura visa att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU och att detta medfört att Vectura lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna i LOU innebär att upp­ handlande myndighet ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § samma lag). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1491-13 I FALUN Enhet 2 Förlängning av anbudens giltighetstid Av utredningen i målet framgår följande. I upphandlingen har fem anbud inkommit, varav fyra kvalificerade sig till utvärderingen. Trafikverket meddelade den 19 december 2012 tilldelningsbeslut. Den 14 januari 2013 löpte anbudens giltighetstid ut. Den 20 mars 2013 begärde Trafikverket förlängning av anbudens giltighetstid till och med den 26 april samma år, genom meddelande i CTM. Begäran riktade sig till samtliga deltagare i upphandlingen. På förfrågan till Trafikverket uppgavs att vinnande an­ budsgivare valt att avböja uppdraget innan kontrakt tecknades. Den 2 april 2013 meddelade Trafikverket ett nytt tilldelningsbeslut varvid Ramhöll Sverige AB (Ramhöll) tilldelades kontraktet. I kommentar till anbudssam­ manställningen till det senare beslutet står att Vectura har tackat nej till Trafikverkets begäran om att förlänga anbudets giltighetstid. Av utskrift från CTM framgår att anbudsgiltighets datum är 2013-01-14 00:00. Av upphandlingsföreskriftema framgår att för den händelse överprövning av upphandlingen pågår vid giltighetstidens utgång äger beställaren rätt att genom skriftlig påkallelse till anbudsgivaren förlänga anbudets giltighets­ tid genom överenskommelse med beställaren (UUB.33). Vectura har fört fram följande till stöd för sin talan. Vectura invände mot Trafikverkets förfarande och påtalade att anbuden formellt hade förfallit. Trafikverket skulle inte efter att anbudens giltighetstid fortsatt upphand­ lingen, utan den borde rätteligen ha gjorts om. Detta följer av fast rätts­ praxis. För att en förlängning ska äga giltighet, behöver den göras innan den ursprungliga giltighetstiden har löpt ut. Det kan vidare konstateras att inte samtliga anbudsgivare har förlängt sina anbud, vilket i den aktuella situationen kan innebära att Trafikverket har brutit mot likabehandlings­ principen genom att gå vidare med upphandlingsförfarandet. I den situation som uppstått, då vinnande anbudsgivare avböjt att teckna kontrakt och öv­ riga anbudsgivares anbud har löpt ut, skulle Trafikverket återigen ha kon­ kurrensutsatt uppdraget. Vectura hade då haft en möjlighet att på nytt kon- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 491 -1 3 Enhet 2 I FALUN kurrera om kontraktet. Trafikverkets felaktiga handlande har således inne­ burit i vart fall en risk för skada för Vectura. Slutligen har uppstartstiden blivit :fram.flyttas flera månader. Dessa nya förutsättningar kan ha medfört annan resurs- och prissättning hos anbudsgivama, vilket i sin tur hade på­ verkat resultatet av utvärderingen av anbuden. Om upphandlingen hade gjorts om, skulle därför utgången i upphandlingen kunnat bli en annan. Trafikverket har mot detta anfört följande. När den först antagna leveran­ tören hade dragit tillbaka sitt anbud hade samtliga anbuds giltighetstid löpt ut. Trafikverket befann sig då i stor brådska att få det omfattande arbetet med arbetsplan utfört och valde därför att begära att anbudsgivama skulle förlänga sina respektive anbuds giltighet. Det har inte varit i strid med LOU att efter att det första tilldelningsbeslutet fattades förlänga anbudens giltighetstid på det sätt som skett. Frågan i målet är således om Trafikverket agerat i strid med LOU då an­ budsgivama, efter att anbudens giltighetstid gått ut, ombetts att förlänga giltighetstiden. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är ostridigt att Trafikverket begärt att anbudens giltighetstid ska förlängas efter det att den ursprungliga giltighetstiden löpt ut och efter det att det anbud som först tilldelats kon­ traktet hade återkallats. Då anbuden vid tidpunkten för förlängningen inte längre varit giltiga har Trafikverket inte ägt åberopa upphandlingsförfaran­ det för ett nytt tilldelningsbeslut den 2 april 201 3. Tillåten direktupphandling Vid denna slutsats har förvaltningsrätten att pröva om tilldelningen av uppdraget, såsom Trafikverket fört fram, kan anses ha skett enligt reglerna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller annan form av tillåten direktupphandling. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1491-13 I FALUN Enhet 2 Trafikverket har fört fram att för det fall förlängningen av giltighetstiden anses ha skett i strid med LOU ska tilldelningen av uppdraget till Ramböll anses vara ett tillåtet förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller annan form av tillåten direktupphandling, då det förelåg synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunde förutses av Trafikver­ ket. Omständigheterna som inte kunde förutses var att annan anbudsgivare, den som först tilldelades kontraktet, valt att dumpa anbudspriset och att istället försöka processa fram tilläggsersättningar och att det därmed blivit nödvändigt för Trafikverket att godta återkallelse av det anbudet. Vectura för mot detta fram att Trafikverket tidigare meddelat att man an­ ser sig ha fortsatt det tidigare öppna förfarandet. Vidare har Trafikverket inte uppfyllt sin bevisbörda för att förhandlat förfarande eller direktupp­ handling är tillämpligt. Det finns slutligen inte grund för att övergå till nå­ got av de åberopade förfarandena i den aktuella situationen. Att det numera skulle föreligga brådska får Trafikverket lastas för. Det kan inte heller vara så nödvändigt att tilldela kontraktet att tidsfristerna för ett nytt öppet förfa­ rande inte kan hållas. Föremålet för upphandlingen är inte av den art att bestämmelsen om direktupphandling på grund av synnerliga skäl över hu­ vud taget kan bli aktuell. Förvaltningsrätten konstaterar att enligt huvudregeln i 4 kap. 1 § LOU ska offentlig upphandling ske genom öppet eller selektivt förfarande. Under vissa angivna förutsättningar kan emellertid den upphandlande myndighet­ en använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och i undantagsfall kan myndigheten göra en direktupphandling Gfr 4 kap. 1 och 5-8 §§ och 15 kap. 3 § LOU). Bevisbördan för att sådana förfaranden får användas ligger på den upphandlande myndigheten. I förevarande fall har Trafikverket anfört att ett undantagsförfarande använts på grund av den brådska som uppstått då den först antagna anbudsgivaren förmåtts dra till­ baka sitt anbud. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1491-13 Enhet2 I FALUN Det faktum att ett upphandlingsförfarande dragit ut på tiden inte utgör vi­ dare inte i sig skäl för att tillämpa något av de undantagsförfaranden som finns. Vad Trafikverket fört fram är därför inte tillräckliga skäl för att anse att det funnits grund för att frångå huvudregeln om öppet eller selektivt förfarande. Skadebedömning och val av åtgärd Förvaltningsrätten anser således att Trafikverket agerat i strid med LOU vid upphandlingens genomförande. Förfarandet har inneburit en sådan risk för skada för Vectura att ett ingripande enligt LOU bör ske. Eftersom bris­ ten är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede är rät­ telse inte en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). �' lfittrlu u'''-:JO._ � åuEva Karlsson Helg e rådman ·