FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr IHÄRNÖSAND 2016-06-13 657-16E Meddelad i Härnösand Sida 1 (6) SÖKANDE I KONKURRENSVERKET 2016 -06- 1 5 -. - Dnr KSnr MAF Arkitektkontor AB, 556528-8387 Storgatan 24 972 32 Luleå MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall SAKEN Avd Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (200 7:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och meddelar rättelse på så sätt att tilldelningsbeslutet den 23 februari 2016 i upphandlingen (dm UH-2015- 10 ), tekniska konsulter område arkitekt, undanröjs. Förvaltningsrätten förordnar i stället att tilldelningsbeslutet den 9 februari 20 16 ska gälla. Aktbil Dok.Id109348 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 657-16 IHÅRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sundsvalls kommun (kommunen) upphandlar ramavtal med tekniska konsulter område arkitekt (dnr UH2015-10). Upphandling sker i form av öppet förfarande med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen rangordnade i ett första tilldelningsbeslut den 9 februari2016 fem leverantörer, varav MAF Arkitektkontor AB rangordnades på plats nummer fyra. Kommunen rangordnade ytterligare två leverantörer på plats nummer sex och sju i ett senare tilldelningsbeslut den23 februari2016. MAF Arkitektkontor AB (MAF) ansöker om överprövning och yrkar att det första tilldelningsbeslutet ska gälla. MAF anför i h uvudsak följande. Det senare tilldelningsbeslutet följer inte förfrågningsunderlaget. I punkten AUA.21 i för­ :frågningsunderlaget anges att kommunen avser att teckna avtal med 3-5 leverantö­ rer. I det senare tilldelningsbeslutet medger kommunen att ytterligare två leveran­ törer får teckna avtal utöver de som fanns med i det första tilldelningsbeslutet. MAF kommer att lida skada eller riskerar att lida skada genom att ytterligare två leverantörer ges möjlighet att lämna anbud vid så kallad förnyad konkurrensut­ sättning. Det innebär en utspädning av den möjliga uppdragsvolymen. Genom agerandet har kommunen ändrat förutsättningarna för tilldelningen genom att leverantörer som har ett väsentligt högre timpris erbjuds att teckna avtal. Detta strider mot likabehandlingsprincipen. Att lämna anbud till offentliga beställare avseende arkitekturtjänster innebär omfattande arbete. Om de ändrade förutsätt­ ningarna hade varit kända för MAF hade bolaget förmodligen använt resurserna för att lämna anbud i någon annan upphandling. Motivet till det ändrade förfaran­ det är också konstigt, eftersom ingen överprövning begärts av den ursprungliga tilldelningen. Om ingen ramavtalsleverantör har möjlighet att utföra efterfrågade uppdrag kan kommunen genomföra förenklade upphandlingar eller direktupp­ handlingar. Med redovisning av bakgrunden i det andra tilldelningsbeslutet fram­ står det som att kommunen vill vidmakthålla avtal med nuvarande leverantörer. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 657-16 IHÄRNÖSAND Kommunen motsätter sig yrkandet och anför i allt väsentligt följande. I punkten AUA2. 1 i förfrågningsunderlaget uppskattades behovet, vid tidpunkten för fram­ tagandet av förfrågningsunderlaget, till ca 5000 timmar och det beräknade antal avtal som kommunen avsåg att teckna var 3-5 stycken. Behovet av arkitekttjänster är avsevärt större än inom övriga kompetensområden och störst inom nivå2-4. Uppskattad beställningsvolym är av naturliga orsaker svårbedömd och därför kan volymen inte garanteras. Avrop från ramavtalet sker via rangordning vid uppdrag under200 000 kr och genom förnyad konkurrensutsättning vid uppdrag översti­ gande detta belopp. Erfarenheten har under senare tid visat att ramavtalsleverantö­ rer väljer att tacka nej till avrop via rangordning och enbart önskar delta vid för­ nyad konkurrensutsättning trots att de lämnat anbud under givna förutsättningar. Detta har lett till stora leveransproblem i verksamheterna. Under det år upphand­ lingsarbetet pågått har ytterligare behov av arkitekttjänster framkommit med an­ ledning av den investeringsplan som fastslagits, varför kravet på adekvat och till­ gänglig kompetens under hela avtalsperioden således har ökat. Vid tilldelningen konstaterade kommunen att antalet tillgängliga konsulter inom nivå2 var betydligt lägre än inom övriga områden och för att säkerställa till­ gången till denna kompetens valde kommunen att ändra tilldelningsbeslutet och teckna avtal med resterande två leverantörer som kvalificerat sig. Åtgärden utgör inte en väsentlig förändring av förutsättningarna eller att likabehandlingsprincipen satts ur spel. Kommunen instämmer inte heller i att MAF kommer att lida skada. Rangordningen har inte ändrats och MAF har samma förutsättningar att delta och vinna avrop som genomförs genom förnyad konkurrensutsättning. Det kan tilläg­ gas att den tid leverantörer avsätter för att utforma anbud aldrig kan garantera ekonomiska resultat i form av ett kontrakt, då det beror på vilka anbud som kom­ mit in och hur de placerat sig efter genomförd utvärdering. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upp- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 657-16 I HÄRNÖSAND handlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet får ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelser­ na om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i LOU (5 kap. 1 § LOU). En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kon­ traktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostna­ der, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfråg­ ningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. (12 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Frågorna i målet gäller om kommunens ändring av det första tilldelningsbeslutet står i strid med LOU:s principer och om MAF riskerat att lida skada till följd av kommunens agerande. I det allmänna kravet på transparens ligger att anbudsgivama ska kunna utforma sina anbud på ett sådant sätt att de är så konkurrenskraftiga som möjligt utifrån de i förfrågningsunderlaget givna förutsättningarna. Anbudsgivarna ska också kunna räkna med att den upphandlande myndigheten vid utvärderingen följer det redovi­ sade tillvägagångssättet (Kammarrätten i Göteborg mål m4278-09). Från leveran­ törsperspektiv är det viktigt med ett viss mått av förutsägbarhet så att leverantörer Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 657-16 kan uppskatta och planera hur stora resurser som måste avsättas till ett visst ram­ avtal (RÅ 2010 ref. 97; prop. 2006/07:128 s. 173 ff.). Det är ostridigt att kommunen i samband med tilldelningen utökat antalet rang­ ordnade leverantörer efter anbudstidens utgång från 3-5 rangordnade leverantörer till 7 rangordnade leverantörer. Kommunen har som skäl till ändringen bl.a. anf"drt ändrade behov under upphandlingstiden samt att erfarenheten visat att ramavtals­ leverantörer väljer att tacka nej till avrop via rangordning och enbart önskar delta vid förnyad konkurrensutsättning. Förvaltningsrätten konstaterar att punkten AUA.21 i förfrågningsunderlaget anger att kommunen avser att tilldela 3-5 leverantörer avtal. Förvaltningsrätten finner därför att förändringen av tilldelningskriterierna i och för sig utgör ett brott mot LOU. Att förutsättningarna för upphandlingen förändrats under den tid som kommunen upphandlat, medför inte att kommunens agerande är förenligt med LOU. För att ett ingripande enligt LOU ska ske krävs dock att MAF även riskerat att lida skada. MAF har anfört att den möjliga uppdragsvolymen kommer att spädas ut, när kommunen rangordnat ytterligare två leverantörer. Kommunen har hävdat att rangordningen inte har ändrats och att MAF i likhet med det tidigare tilldel­ ningsbeslutet kommer ha samma förutsättningar att delta och vinna avrop som genomförs genom förnyad konkurrensutsättning. Skadebegreppet är kopplat till det kontrakt (ramavtal) som ska tilldelas. Den skada eller risk för skada som avses i 16 kap. 6 § LOU innebär således att leveran­ tören ytterst gått miste om det ekonomiska värde som kontraktet innebär (Asplund, Anders, Överprövning av upphandling - och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 2012, s. 213). Förvaltningsrätten finner att de kostnader som MAF kan ha haft för att förbereda anbudet faller utanf"dr det som omfattas av skadebe­ greppet i LOU. Förvaltningsrätten finner inte heller att de ytterligare leverantörer I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 657- 16 IHÄRNÖSAND som rangordnats (leverantör nummer sex och sju) i det senare tilldelningsbeslutet, förändrat förutsättningarna för tilldelning i de uppdrag som understiger 200 000 kr (<200 tim; punkten AUC i förfrågningsunderlaget). Kommunen har dock inte visat att de två tillkommande leverantörerna inte skulle medföra en ökad konkurrens till skada för MAF i de uppdrag som uppgår till 200 000 kr eller mer (>200 tim; punkten AUC i förfrågningsunderlaget). Det som MAF an.rört om att det kan komma att ske en utspädning i den delen, finner för­ valtningsrätten därför för sannolikt och MAF:s möjligheter att tilldelas uppdrag f°ar därmed anses ha försämrats. I avsaknad av utredning som visar annat har där­ för kommunens agerande medfört att MAF riskerat att lida skada i den betydelse som avses i 16 kap. 6 § LOU. Genom att kommunen brutit mot transparensprinci­ pen och frångått grunderna för tilldelning i förfrågningsunderlaget föreligger det skäl att ingripa enligt LOU. Förvaltningsrätten finner att rättelse av upphandlingen är en tillräcklig åtgärd. Då inga befogade skäl framkommit mot att det första tilldelningsbeslutet varit riktigt, ska det andra tilldelningsbeslutet den 23 februari 20 16 undanröjas och det första tilldelningsbeslutet den 9 februari 20 16 ska gälla i stället. Vad kommunen och MAF an.rört i övrigt ändrar inte förvaltningsrättens bedömning. Ansökan ska där­ för bifallas genom att upphandlingen rättas på detta sätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 310 9/ 1C LOU). (/JJA:_]!itvJcA.__ / Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Benjamin Älmedal. .. . .. . · HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND il-.._.... SVfau�Jlo���3⁄4i •.·• C0D....D N . Ai §u OmNivillöverklagaförvalmingsrättensbeslut ska Ni skriva till Kammarritten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas 1i1l förvaltnin�srätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från �en dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelatsvidenmuntligförhandling, ellerdet vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in in.om tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden.för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för öveclclagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett övecldagande ska kunna tas upp i kammarr