F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING 2014-02-04 MŒl nr 6141-13 Enhet 2 S…KANDE Meddelad i Linkšping Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmstršm AdvokatbyrŒ KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrkšping SAKEN Astreab AB, 556871-1070 Box 507 451 21 Uddevalla Ansškan om šverpršvning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE 1 Dok.Id 146452 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Migrationsverket genomfšr en upphandling avseende ÓTillfŠlligt boende fšr asylsškandeÓ (dnr 3.2.1-2013-17048). Upphandlingen genomfšrs med ett fšrenklat fšrfarande enligt 15 kapitlet LOU. Migrationsverket har ge- nom tilldelningsbeslut den 27 augusti 2013 meddelat vilka som kommer att tilldelas kontrakt. Genom ett nytt tilldelningsbeslut den 29 augusti 2013 har ytterligare tvŒ leverantšrer tilldelats kontrakt. Anbudet frŒn Astreab AB har diskvalificerats pŒ grund av att erbjudet pris šverstiger angivet tak- pris enligt punkten 10.3 i fšrfrŒgningsunderlaget. Astreab AB ansšker om šverpršvning av upphandlingen och yrkar att upp- handlingen ska gšras om. Migrationsverket bestrider bifall till ansškan. VAD PARTERNA ANF…RT Astreab AB Upphandlingsfšrfarande enligt 15 kap. LOU TillfŠlligt boende utgšrs av hotell-liknande boenden dŠr de asylsškande placeras sŒ kort tid som mšjligt, innan de placeras i ordinŠrt boende. Till- fŠlligt boende ska alltsŒ inte jŠmfšras med permanent boende. De krav som uppstŠlls pŒ tillfŠlliga boenden skiljer sig sŒledes frŒn de krav som stŠlls pŒ mer permanenta boenden. Generellt fordras hotelltillstŒnd fšr att tillhanda- hŒlla tillfŠlliga boenden. Migrationsverket genomfšr upphandlingen i form av fšrenklat fšrfarande enligt 15 kap. LOU. Migrationsverket hŠvdar att myndigheten upphandlar 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING Óhotell- och restaurangtjŠnsterÓ samtidigt som man inte har uppstŠllt krav pŒ att leverantšrerna ska inneha erforderligt hotelltillstŒnd. Ska det accept- eras att upphandlingen genomfšrs enligt 15 kap. LOU ska det fordras att anbudsgivarna har erforderligt hotelltillstŒnd. Fšr det fall fšrvaltningsrŠtten skulle finna att ett sŒdant skallkrav inte fordras yrkas att upphandlingen gšrs om eftersom upphandlingen dŒ har genomfšrts med felaktigt fšrfa- rande enligt LOU. Av kap. 6 LOU framgŒr att de krav som uppstŠlls i en upphandling ska vara utformade sŒ att de i fšrsta hand uppfyller de standarder etc. som Šr relevanta fšr omrŒdet. De krav som fordras fšr att erhŒlla hotelltillstŒnd fŒr anses likstŠllas med sŒdan standard. Migrationsverket har stŠllt krav som Šr mer lŒngtgŒende Šn de krav som fordras fšr att erhŒlla hotelltillstŒnd, utan att det Šr objektivt motiverat. Migrationsverkets krav pŒ hotellen och ho- tellrummens utformning strider dŠrmed mot reglerna i 6 kap. LOU. Fšreskrivna takpriser I fšrfrŒgningsunderlaget uppstŠlls ett skallkrav innehŒllande takpris fšr logi med 200 kr per person och dygn samt fšr kost med 150 kr per person och dygn. Bolaget har offererat ett pris avseende sjŠlvhushŒll (dvs. utan kost) uppgŒende till 349 SEK per person och dygn. Anbudet har uteslutits pŒ grund av bristande skallkravsuppfyllelse. Upphandlingslagstiftningen bygger pŒ att upphandlande myndigheter ska tillvarata konkurrensen pŒ marknaden. Varje anbudsgivare offererar de priser som anbudsgivaren an- ser Šr konkurrenskraftiga men som samtidigt ger kostnadstŠckning. Att fšreskriva takpriser i en offentlig upphandling strider sŒvŠl mot pro- portionalitetsprincipen som mot konkurrensprincipen. Migrationsverket pŒstŒr att det av budgetskŠl fordras att priset inte šverstiger uppstŠllda tak- priser. Offentlig upphandling kan inte anvŠndas pŒ sŒ sŠtt att bestŠllaren 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING ger leverantšrerna ansvar fšr att budgeten ska rŠcka. Migrationsverkets budgetfrŒgor Šr en intern frŒga som inte pŒ nŒgot sŠtt kan belasta anbuds- givarna. Migrationsverket fšrsšker pŒ detta sŠtt att styra marknaden, vilket Šr ett missbruk av Migrationsverkets dominerande stŠllning. Takpriserna innebŠr att leverantšrerna inte fŒr kostnadstŠckning utan kommer att gŒ med fšrlust pŒ affŠren. Migrationsverket har sŒledes upp- stŠllt skallkrav pŒ underprissŠttning och fšreskriver dŠrmed osund konkur- rens pŒ ett sŠtt som strider mot konkurrensprincipen i LOU samt den bakomliggande EU-rŠtten. De leverantšrer som tillhandahŒller boenden avsedda fšr tillfŠlligt boende Šr tvingade att bjuda i den enda upphandlingen som gšrs inom deras af- fŠrsomrŒde. Att ett stort antal anbudsgivare lŠmnat anbud i upphandlingen visar pŒ Migrationsverkets monopolstŠllning och hur avgšrande upphand- lingen Šr fšr leverantšrerna. Genom prissŠttningen i takpriserna sŒ missgynnas de anbudsgivare som erbjuder sjŠlvhushŒll. I prissŠttningen har inte nŒgon hŠnsyn tagits till att leverantšrer som erbjuder sjŠlvhushŒll mŒste hŒlla med kšk, vilket Šr en betydande kostnad sŒvŠl vad avser yta som underhŒll av kšken. Den om- stŠndigheten att takpriset uppgŒr till samma belopp oavsett om leverantš- ren mŒste tillhandahŒlla kšk, utrustning m.m. eller inte innebŠr ett brott mot likabehandlingsprincipen. Det Šr ett skallkrav som slŒr olika fšr de bŒda boendeformer som upphandlas. OskŠliga avtalsvillkor I fšrfrŒgningsunderlaget finns ett skallkrav pŒ att avtalstexten ska accepte- ras. Avtalet innehŒller ett antal oskŠliga avtalsvillkor som dessutom avvi- ker frŒn vad som Šr sedvanligt pŒ marknaden. Villkoren strider mot pro- 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING portionalitetsprincipen och Migrationsverket har kunnat stŠlla dem pŒ grund av sin dominerande stŠllning. Det Šr ett oskŠligt avtalsvillkor att avropssvar ska ges skriftligen inom sex timmar frŒn fšrfrŒgan. Det fordrar en beredskap hos leverantšren som inte kan upprŠtthŒllas med de lŒga takpriserna. Det Šr inte rimligt att Migrat- ionsverket inte skulle ha nŒgon framfšrhŒllning avseende sin verksamhet. Att antalet asylsškanden kan variera och ibland vara mycket stort Šr ett vŠlkŠnt faktum och dŠrmed en omstŠndighet som Migrationsverket har att ta med i sin planering. Baserat pŒ statistik, faktiska fšrhŒllanden m.m. har Migrationsverket mšjlighet att planera verksamheten med stšrre framfšr- hŒllning Šn sex timmar. En mer proportionerlig tid fšr att svara pŒ en av- ropsfšrfrŒgan vore tvŒ-fyra arbetsdagar. €ven klausulerna om hŠvning och uppsŠgning Šr oskŠliga i det att de stad- gar en rŠttelsetid om tio dagar. Sedvanlig tid fšr rŠttelse Šr 30 dagar. Att klausulerna Šr šmsesidiga och att bolaget har godtagit dem pŒverkar inte deras oskŠlighet. Det Šr vidare oskŠligt att Migrationsverket fšrbehŒller sig rŠtten att utan annan anledning Šn omorganisation eller liknande hos Migrationsverket, sŠga upp avtalet med en mŒnads uppsŠgningstid. En leverantšr som levere- rar enligt ett pŒgŒende avtal behšver rimligen mer omstŠllningstid Šn en mŒnad. OskŠligt krav pŒ yta De krav som Migrationsverket uppstŠller avseende kvadratmeteryta per boendeperson Šr oskŠliga. Kravet pŒ att Óvarje person ska ha minst fem kvm bostadsyta i sovrummetÓ innebŠr att sovrum som har hotelltillstŒnd som dubbelrum men som Šr exempelvis nio kvm inte fŒr offereras som 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING annat Šn enkelrum, vilket inte Šr objektivt motiverat. Kravet om just fem kvm fšrefaller gripet ur luften. Att kravet inte Šr objektivt motiverat fram- gŒr ocksŒ av det faktum att Migrationsverket, i sina egna boenden, sjŠlv tillhandahŒller sovrum med mindre yta Šn fem kvm. Objektivt sett Šr det varken ovanligt eller oskŠligt att ett dubbelrum Šr mindre Šn tio kvadratme- ter. BestŠllaren ska alltid vŠlja den ŒtgŠrd som Šr minst ingripande fšr leveran- tšren. Att stŠlla krav som Šr mer lŒngtgŒende Šn det man sjŠlv tillŠmpar stŒr varken i rimlig proportion till syftet eller Šr det minst ingripande fšr leverantšrerna. Anbuden frŒn BreanŠs Invest AB och Scandset Holding AB Migrationsverket har Šven brutit mot LOU genom att efter tilldelningen skicka ut ytterligare ett tilldelningsbeslut, dŠr man tilldelar avtal till an- budsgivare som inte tilldelats avtal i det ursprungliga tilldelningsbeslutet, dŒ de ansŒgs inte uppfylla samtliga skallkrav. Att tilldela avtal till anbuds- givare som inte uppfyller skall-kraven strider mot de grundlŠggande upp- handlingsrŠttsliga principerna i 1 kap. 9 ¤ LOU. Det fšrefaller mycket mŠrkligt och osedvanligt att en upphandlande myndighet efter tilldelnings- beslutet upptŠcker att man har gjort fel och fattar ytterligare ett tilldel- ningsbeslut. Genom det fšrsta tilldelningsbeslutet har den upphandlande myndigheten frŒnhŠnt sig rŒdigheten šver upphandlingen. Endast fšrvalt- ningsrŠtten kan dŠrefter fšrestalta om eventuella ŒtgŠrder i upphandlingen. …vrigt Upphandlingen genomfšrs efter att fšrvaltningsrŠtten fšrordnat att den tidigare genomfšrda upphandlingen, avseende samma upphandlingsfšre- mŒl, skulle gšras om. I den nya upphandlingen har Migrationsverket upp- 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING stŠllt ett antal skallkrav som vŠsentligen avviker frŒn den tidigare upphand- lingen. Samtliga dessa krav strider mot LOU. Migrationsverket har pŒ grund av sin roll som bestŠllare och med sin marknadsdominerande stŠll- ning uppstŠllt de oskŠliga kraven. Det finns inte nŒgon annan bestŠllare eller kšpare av tillfŠlliga boenden. Det innebŠr att de leverantšrer som har byggt upp en verksamhet dŠr man erbjuder tillfŠlligt boende Šr beroende av en enda bestŠllare, nŠmligen Migrationsverket. Skada De kommersiella villkor som uppstŠlls i en upphandling har direkt inver- kan pŒ de priser som anbudsgivarna kan offerera. Bolaget riskerar alltsŒ att lida skada till fšljd av att man i sin prissŠttning har tvingats ta hšjd fšr de oskŠliga avtalsvillkoren som uppstŠlls i fšrfrŒgningsunderlaget. Migrationsverket Upphandlingsfšrfarande enligt 15 kap. LOU I den fšrra upphandlingen av ABT-boenden, vilken fšrvaltningsrŠtten be- slutade skulle gšras om, stŠlldes ett krav pŒ att leverantšrerna skulle ha hotelltillstŒnd. NŠr anbuden gicks igenom framkom dock att polismyndig- heterna gjorde olika bedšmningar av om hotelltillstŒnd krŠvs fšr den efter- frŒgade typen av verksamhet. Detta medfšrde att vissa leverantšrer inte hade mšjlighet att uppfylla kravet. Migrationsverket har dŠrfšr valt att ut- forma kraven pŒ ett annat sŠtt i den aktuella upphandlingen fšr att ŠndŒ kunna garantera att de boenden som fŒr tilldelning har tillrŠckliga tillstŒnd och Šr sŠkra fšr de asylsškande. Vilka tillstŒnd som krŠvs kan vara olika fšr olika typer av boenden. IstŠllet fšr att uppstŠlla ett krav som inte alla potentiella leverantšrer har kunnat uppfylla har Migrationsverket valt att krŠva erforderliga tillstŒnd. I kravet pŒ erforderliga tillstŒnd ingŒr natur- 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING ligtvis krav pŒ hotelltillstŒnd fšr de leverantšrer som bedriver verksamhet som krŠver ett sŒdant tillstŒnd. Men Šven leverantšrer som inte bedriver verksamhet som krŠver sŒdant tillstŒnd har kunnat delta i upphandlingen. Det Šr proportionerligt att stŠlla krav pŒ att en leverantšr ska ha de tillstŒnd som krŠvs fšr att de ska kunna erbjuda tjŠnsten. €ven švriga krav i fšr- frŒgningsunderlaget Šr befogade och proportionerliga. Bolaget har dessu- tom inte visat pŒ vilket sŠtt det skulle ha lidit eller riskerar att lida skada pŒ grund av kraven. Fšreskrivna takpriser Kravet pŒ ett hšgsta pris Šr nšdvŠndigt fšr att hŒlla nere de stora kostnader som Migrationsverket har fšr ABT-boenden. NŒgot mindre ingripande sŠtt finns inte. Eftersom Migrationsverket rŠknat med att behšva teckna avtal med samtliga kvalificerade leverantšrer fšr att fylla behovet av boenden, hade det utan kravet funnits en risk fšr att verket fŒtt platser till kostnader som inte varit mšjliga ur ett budgetperspektiv. Takpriset Šr satt utifrŒn den erfarenhet Migrationsverket har av priser fšr att hyra ABT-boende. Att det kommit in 150 anbud i upphandlingen och att det tecknats tilldelningsbe- slut fšr ca 17 000 platser som alla uppfyllt kravet pŒ takpris visar att kravet varit realistiskt och mšjligt att uppfylla. Det Šr svŒrt att tro att de leverantš- rer som lŠmnat anbud som uppfyller kravet pŒ takpris, skulle ha gjort det om det hade inneburit en fšrlustaffŠr eller om de inte hade rŠknat med ekonomisk vinst. Takpriset innebŠr inte ett pris som leverantšrerna fŒr fšr tjŠnsten utan ett hšgsta pris som anbudet kan ha fšr att kvalificera sig i upphandlingen. Det medfšr inte att leverantšrerna inte har mšjlighet att utforma ett konkur- renskraftigt anbud. TvŠrtom Šr fšrfrŒgningsunderlaget tydligt i den delen och det framgŒr pŒ vilka grunder tilldelning kommer att ske. Anbuden har 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING utvŠrderats enligt principen om lŠgsta pris. Leverantšrerna har alltsŒ kun- nat konkurrera med lŠgre priser fšr att hamna hšgre upp i rangordningen och dŠrmed ška mšjligheterna att fŒ asylsškande placerade pŒ boendena. Vissa leverantšrer har konkurrerat med lŠgre priser, vilket framgŒr av an- budspriserna. Att det finns leverantšrer som inte kan uppfylla ett skallkrav pŒ grund av att deras verksamhet Šr fšr dyr medfšr inte i sig att kravet Šr oproportionerligt. Boenden med sjŠlvhushŒll och de med helpension utvŠrderas fšr sig. Dess- utom kan en leverantšr som inte har sjŠlvhushŒll behšva ha lokaler fšr tillagning och servering av mat. Eftersom olika boendeformer utvŠrderas fšr sig har alla inom samma grupp samma takpris att fšrhŒlla sig till och leverantšrerna utvŠrderas pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt. OskŠliga avtalsvillkor Kravet i punkt 10.9 att en leverantšr ska ge svar inom sex timmar pŒ en avropsfšrfrŒgan frŒn Migrationsverket Šr proportionerligt. Migrationsver- kets verksamhet Šr svŒr att planera och verket mŒste kunna garantera tak šver huvudet fšr asylsškanden. Migrationsverket Šr skyldigt att ordna bo- ende till alla asylsškande som vŠnder sig till verket och har behov av bo- ende. Migrationsverket har ingen som helst mšjlighet att veta hur mŒnga asylsškande som kommer att vŠnda sig till verket en viss dag eller viss vecka. Under perioder kan ett mycket stort antal sškande medfšra att nya platser behšver tas fram med mycket kort varsel. Fšr detta krŠvs det att verket med kort varsel kan fŒ svar frŒn leverantšr om de har mšjlighet att ta emot boende eller inte. Migrationsverket kan inte vŠnta tre till fyra dagar med att bereda de sškande boende. NŒgot mindre ingripande sŠtt att uppnŒ detta finns inte. Kravet Šr proportionerligt och nšdvŠndigt fšr att verket ska kunna uppfylla sin skyldighet att bereda asylsškande boende. Bolaget har inte heller visat att det lidit eller riskerar att lida skada pŒ grund av kravet. 9 10 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING BestŠmmelserna om hŠvning och uppsŠgning i punkt 10.21 och 10.22 i fšrfrŒgningsunderlaget beršr hur parterna kan agera om motparten inte lever upp till avtalsvillkoren. BestŠmmelserna Šr šmsesidiga och inte opro- portionerliga eftersom det Šr nšdvŠndigt att det finns en mšjlighet fšr par- terna att fŒ rŠttelse eller ta sig ur ett avtal som inte fungerar. Bolaget har dessutom godkŠnt villkoren och inte visat att det lidit eller riskerar att lida skada pŒ grund av dem. OskŠliga krav pŒ yta Kravet pŒ att de boende ska ha en yta pŒ minst fem kvm i sovrummet Šr proportionerligt och Šr stŠllt fšr att garantera de sškande en godtagbar bo- endemiljš och en viss minsta yta per person fšr att motverka trŒngboddhet. NŒgot mindre ingripande sŠtt att garantera ett visst utrymme fšr de sš- kande finns inte. Det Šr inte relevant att jŠmfšra med andra personers sovrum eftersom asyl- sškande inte har nŒgra andra utrymmen som Šr Óderas egnaÓ. Dessutom kan en sškande fŒ dela rum med personer som den inte kŠnner varfšr det inte heller kan jŠmfšras med ett dubbelrum pŒ hotell. Den upphandlande myndigheten mŒste anses ha stor mšjlighet att bedšma vilka krav som ska stŠllas pŒ en tjŠnst sŒ lŠnge de Šr proportionerliga. Det Šr viktigt att de asylsškande fŒr en lŠmplig boendemiljš och ett krav pŒ ett visst utrymme Šr dŠrfšr befogat och proportionerligt. Detta krav har inte funnits med i tidigare upphandling, men har tillkommit just fšr att man i vissa fall sett problem med trŒngboddhet enligt tidigare avtal. Fem kvm per person Šr en rimlig avvŠgning av den yta som en per- son kan behšva fšr att undvika trŒngboddhet. 11 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING Astreab har dessutom i sitt anbud uppgett att det uppfyller kravet och kan dŠrfšr inte anses ha lidit eller riskera att lida skada av det. Anbuden frŒn BreanŠs Invest AB och Scandset Holding AB Efter att Migrationsverket meddelat tilldelningsbeslut den 27 augusti 2013 kontaktades verket av ett antal leverantšrer, vilka ansŒg att dess anbud fel- aktigt uteslutits frŒn utvŠrderingen. Migrationsverket granskade dŒ anbu- den Šnnu en gŒng och kunde konstatera att tvŒ av anbuden felaktigt uteslu- tits frŒn utvŠrderingen; nŠmligen anbuden frŒn BreanŠs Invest AB och Scandset Holding AB. Dessa anbud har inte kompletterats pŒ nŒgot sŠtt utan har vid inlŠmnandet uppfyllt de krav som stŠllts. Anbudet frŒn BreanŠs Invest AB Av punkten 5.15 framgŒr bl.a. fšljande. Asylsškande ska inte behšva gŒ mer Šn 3,5 km fšr att komma till hŒllpalts fšr kollektivtrafik. BreanŠs In- vest AB har i sitt anbud i denna del angett fšljande. FrŒn anlŠggningen kšrs gŠsterna ca 7 km med hotellets egen buss till nŠrmaste hŒllplats som ligger i Sibbhult. NŠmnda krav Šr sŒledes uppfyllt. Med beaktande av att Šven švriga krav i fšrfrŒgningsunderlaget Šr uppfyllda har BreanŠs Invest AB:s anbud kvalificerat sig fšr utvŠrdering. Anbudet frŒn Scandset Holding AB Av punkt 3.4 framgŒr bl.a. fšljande. Leverantšren ska bifoga kopia av samarbetsavtal, skriftligt Œtagande eller liknande handling som visar att underleverantšren Œtagit sig att stŠlla kapacitet till leverantšrens fšrfo- gande fšr fullgšrande av uppdraget. Handlingen ska vara undertecknad av behšrig fšretrŠdare fšr underleverantšren. Scandset Holding AB har i sitt anbud i denna del angett fšljande. FastighetsŠgare: Campus Park VŒgbro. 12 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING Bolaget Šgs till 100 % av anbudsgivaren, Scandset Holding AB. Scandset Holding AB Šr fšrvaltare av fastigheterna. Migrationsverket har fšrbisett att underleverantšren (dvs. fastighetsŠgaren) Šr ett helŠgt dotterbolag till anbudsgivaren. Det aktuella kravet Šr sŒledes uppfyllt. Med beaktande av att Šven švriga krav i fšrfrŒgningsunderlaget Šr uppfyllda har Scandset Holding AB:s anbud kvalificerat sig fšr utvŠrdering. Migrationsverket har rŠtt att rŠtta ett tilldelningsbeslut sŒ lŠnge det inte har šverpršvats. Det Šr inte ovanligt att en upphandlande myndighet Ð ofta i samband med klagomŒl frŒn en anbudsgivare Ð ompršvar ett tidigare med- delat tilldelningsbeslut och ersŠtter det med ett nytt. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 ¤ LOU ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts, om den upphand- lande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 ¤ eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och detta har medfšrt att leve- rantšren har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 ¤ LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve- rantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 kap. 2 ¤ LOU framgŒr bland annat fšljande. Endast 15 kap. till- lŠmpas i frŒga om offentlig upphandling som avser tjŠnster enligt bilaga 3 (B-tjŠnster). 13 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING Av 15 kap. 12 ¤ LOU framgŒr bland annat fšljande. Upphandlande myn- dighet fŒr begŠra att ett anbud fšrtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk fšr sŠrbehandling eller konkurrensbegrŠnsning. Proportionalitetsprincipen, som en av de grundlŠggande principerna, inne- bŠr att den upphandlande myndigheten inte fŒr stŠlla hšgre krav pŒ leve- rantšren Šn vad som behšvs och som fŒr anses vara ŠndamŒlsenligt fšr den aktuella upphandlingen. Kraven ska sŒledes ha ett naturligt samband med och stŒ i proportion till det behov som ska tŠckas. Av EU-domstolens praxis ršrande proportionalitetsprincipen framgŒr att en bedšmning ska gšras i tre steg. Fšr det fšrsta ska en bedšmning gšras om det Šr en lŠmplig och effektiv ŒtgŠrd fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet. Fšr det andra ska en bedšmning gšras om ŒtgŠrden Šr nšdvŠndig fšr att uppnŒ det efterstrŠ- vade syftet, sŒtillvida att det inte finns nŒgot mindre ingripande alternativ. Fšr det tredje ska det bedšmas om den negativa effekten som ŒtgŠrden fŒr Šr oproportionerlig eller šverdriven jŠmfšrt med det efterstrŠvade syftet. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Upphandlingsfšrfarande enligt 15 kap. LOU Av 1 kap. 2 ¤ LOU framgŒr att endast 15 kap. LOU ska tillŠmpas i frŒga om offentlig upphandling som avser tjŠnster enligt bilaga 3 (B-tjŠnster). I bilaga 2 rŠknas A-tjŠnster upp och i bilaga 3 rŠknas B-tjŠnster upp. Speci- ficeringen av A-tjŠnster Šr uttšmmande, medan upprŠkningen av B-tjŠnster Šven innefattar punkten Óšvriga tjŠnsterÓ. En tjŠnst som inte kan hŠnfšras till nŒgon av de upprŠknade A- eller B-tjŠnsterna utgšr sŒledes en B-tjŠnst. I bilaga 3 anges hotell- och restaurangtjŠnster som en av de kategorier som tillhšr fšrteckningen šver B-tjŠnster. 14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING Astreab har anfšrt att Migrationsverket inte kan anvŠnda sig av enbart 15 kap. LOU i upphandlingen med hŠnvisning till att det man upphandlar Šr hotell- och restaurangverksamhet, eftersom Migrationsverket inte krŠver att verksamheten innehar hotelltillstŒnd. Astreab har dock inte anfšrt vil- ken typ av A-tjŠnst verksamheten skulle kunna hŠrledas till. Om verksam- heten inte Šr en A-tjŠnst utgšr den en B-tjŠnst och upphandlingen kan dŠr- med ske utifrŒn endast 15 kap. LOU. Mot bakgrund av ovanstŒende finner fšrvaltningsrŠtten att Astreab inte har visat att Migrationsverket har anvŠnt ett otillŒtet fšrfarande i upphandling- en. Fšreskrivna takpriser Migrationsverket har i punkt 10.3 under kommersiella villkor i fšrfrŒg- ningsunderlaget angett att leverantšrens anbudspris inte fŒr šverstiga 200 kr fšr logi per person och dygn samt 150 kr fšr kost per person och dygn. Astreab har anfšrt att Migrationsverket genom att ange takpriser har pŒ- verkat konkurrensen pŒ marknaden och fšrsškt styra marknaden pŒ ett otillbšrligt sŠtt. Bolaget anfšr vidare att det strider mot bŒde proportional- itetsprincipen samt konkurrensprincipen. Den omstŠndigheten att takpriset uppgŒr till samma belopp oavsett om leverantšren tillhandahŒller kšk, ut- rustning m.m. eller inte innebŠr ett brott mot likabehandlingsprincipen, enligt bolaget. Migrationsverket har anfšrt att takpriserna krŠvs fšr att hŒlla nere de stora kostnader som myndigheten har fšr denna typ av boenden. Anbuden har utvŠrderats fšr sig gŠllande t.ex. boenden med sjŠlvhushŒll och boenden utan sjŠlvhushŒll. Fšr alla boenden med sjŠlvhushŒll Šr takpriset detsamma 15 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING och leverantšrerna kan dŠrfšr inte anses ha behandlats i strid med likabe- handlingsprincipen. Syftet med aktuell upphandling Šr att teckna ramavtal med flera leverantš- rer fšr att kunna sŠkerstŠlla tillgŒng till tillfŠlliga ABT-boenden. Den upp- handlande myndigheten, Migrationsverket, Šr den part som bŠst vet vilka ekonomiska fšrutsŠttningar myndigheten har fšr denna typ av boenden. Av R 2009 ref. 43 framgŒr att en upphandlande myndighet har rŠtt att av- bryta en upphandling om utvŠrderingen visar att budgeten fšr tjŠnsten i frŒga skulle šverskridas. Om en myndighet vet att man har stora kostnader fšr en viss typ av tjŠnst eller vara och har en viss faststŠlld budget att hŒlla sig till, torde det vara bŠttre att redan i fšrfrŒgningsunderlaget uppstŠlla takpriser Šn att riskera att behšva avbryta en upphandling pŒ grund av att budgeten šverskrids. Eftersom det har kommit in 150 stycken anbud i upp- handlingen, av vilka 113 stycken kvalificerades fšr att gŒ vidare till utvŠr- deringen, finns det uppenbarligen leverantšrer som uppfyller de aktuella takpriserna. Vissa leverantšrer har Šven gett ett lŠgre pris Šn det aktuella takpriset, vilket tyder pŒ att det gŒr att konkurrera med priser under takpri- serna. FšrvaltningsrŠtten finner inte skŠl att ifrŒgasŠtta Migrationsverkets syfte med de uppstŠllda takpriserna. Det Šr dessutom ett proportionerligt krav, vilket inte kunnat tillgodoses pŒ ett mindre ingripande sŠtt. DŒ boenden med sjŠlvhushŒll respektive boenden utan sjŠlvhushŒll utvŠrderats var fšr sig kan det uppstŠllda takpriset inte heller anses strida mot likabehand- lingsprincipen. Mot bakgrund hŠrav finner fšrvaltningsrŠtten att Astreab inte visat att Migrationsverket, genom att uppstŠlla takpriser, brutit mot bestŠmmelser i LOU eller mot nŒgon av de grundlŠggande EU-rŠttsliga principerna. 16 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING OskŠliga avtalsvillkor Under avsnitt 10 i fšrfrŒgningsunderlaget har Migrationsverket angett de kommersiella villkor som kommer att skrivas in i avtalet. I anbudet ska leverantšren ange om man accepterar de kommersiella villkoren eller inte. Astreab har anfšrt att det Šr oskŠligt att avropssvar ska ges skriftligen inom sex timmar, att rŠttelsetiden enbart Šr tio dagar samt att det Šr oskŠligt att Migrationsverket kan sŠga upp avtalet med endast en mŒnads uppsŠgnings- tid. Migrationsverket har anfšrt att den aktuella verksamheten Šr svŒr att pla- nera eftersom myndigheten inte i fšrvŠg kan veta hur mŒnga som kommer att sška asyl en viss dag. Det krŠvs dŠrfšr att Migrationsverket med kort varsel kan fŒ svar frŒn en leverantšr om de har mšjlighet att ta emot boen- den eller inte. AngŒende bestŠmmelserna om hŠvning och uppsŠgning i punkt 10.21 och 10.22 anfšr Migrationsverket att bestŠmmelserna Šr šmsesidiga och inte oproportionerliga, eftersom det Šr nšdvŠndigt att det finns en mšjlighet fšr parterna att fŒ rŠttelse eller ta sig ur ett avtal som inte fungerar. Av punkt 10.9 i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att leverantšren ska avge avropssvar skriftligen inom sex timmar under tidsperioden kl.08.00Ð22.00. Vid varje avrop kommer Migrationsverket att Ð med tillŠmpning av aktuell rangordning Ð tillfrŒga leverantšren om mšjligheten att tillhandahŒlla till- fŠlliga boendeplatser. Om leverantšren inte har mšjlighet att erbjuda till- trŠde till boendet inom 48 timmar och under minst tre mŒnader, ska leve- rantšren anses ha avbšjt avropet om inte verket medger annat. 17 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING Av punkt 10.21 framgŒr att endera parten har rŠtt att hŠva avtalet med omedelbar verkan om motparten i vŠsentligt hŠnseende brister i sina Œlig- ganden och underlŒter att vidta rŠttelse inom tio dagar efter skriftlig anmo- dan dŠrom. Av punkt 10.22 framgŒr att avtalet kan sŠgas upp med en mŒnads uppsŠg- ningstid om en rŠttelse inte har skett inom tio dagar. Migrationsverket Šger dessutom rŠtt att med en mŒnads uppsŠgningstid sŠga upp avtalet om en vŠsentlig fšrŠndring av Migrationsverkets organisation vidtagits eller kommer att vidtas och detta vŠsentligen pŒverkar fšrutsŠttningarna fšr av- talet. Potentiella leverantšrer i upphandlingen bedriver nŒgon typ av verksamhet med tillfŠlliga boenden. €ven om det inte alltid bor asylsškande i anlŠgg- ningarna fŒr man utgŒ ifrŒn att anlŠggningarna stŒr till fšrfogande i den mŒn de inte anvŠnds fšr andra tillfŠlliga boenden. Det torde sŒledes inte vara svŒrt fšr en kontaktperson fšr anlŠggning att snabbt kunna ta fram ett underlag fšr hur mŒnga rum som kan stŒ till fšrfogande fšr asylsškande. €ven om man inte Šr pŒ plats under hela tiden kl. 08.00Ð22.00 utan enbart Šr tillgŠnglig Œtta timmar per dag torde det fortfarande finnas tid att svara pŒ en fšrfrŒgan dagen efter, nŠr man Œter Šr pŒ arbetet. FšrvaltningsrŠtten finner inte skŠl att ifrŒgasŠtta Migrationsverkets syfte med kravet i punkt 10.9. Kravet Šr vidare proportionerligt och hade inte kunnat uppnŒs pŒ nŒ- got mindre ingripande sŠtt. En part har rŠtt att hŠva avtalet om motparten i vŠsentligt hŠnseende brister i sina Œligganden och underlŒter att vidta rŠttelse inom tio dagar. Astreab anfšr att den vanliga rŠttelsetiden Šr 30 dagar. FšrvaltningsrŠtten konstate- rar att grunden fšr avtalet Šr att bŒda parter ska fšlja de Œligganden som avtalats. I aktuell punkt ska en part i vŠsentligt hŠnseende bryta mot de Œligganden man Œtagit sig genom avtalet fšr att avtalet ska kunna hŠvas. 18 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING Att Migrationsverket stadgat en rŠttelsetid om tio dagar Šr dŠrfšr inte oskŠ- ligt, framfšr allt med tanke pŒ vilken typ av tjŠnst man upphandlar. Att normal rŠttelsetid Šr 30 dagar medfšr inte att en upphandlande myndighet inte kan ange en annan rŠttelsetid. FšrvaltningsrŠtten finner inte skŠl att ifrŒgasŠtta Migrationsverkets syfte med kravet i punkt 10.21. Kravet Šr vidare proportionerligt och hade inte kunnat uppnŒs pŒ nŒgot mindre ingri- pande sŠtt. En uppsŠgningstid om en mŒnad fšrefaller inte oskŠlig. Det ršr sig dessu- tom om uppsŠgning pŒ grund av att en rŠttelse inte skett alternativt en om- organisation som vŠsentligen fšrŠndrar fšrutsŠttningarna. Det fŒr sŒledes anses vara hŠndelser som sker endast i undantagsfall. FšrvaltningsrŠtten finner inte skŠl att ifrŒgasŠtta Migrationsverkets syfte med kravet i punkt 10.22. Kravet Šr vidare proportionerligt och hade inte kunnat uppnŒs pŒ nŒgot mindre ingripande sŠtt. Astreab har dessutom i sitt anbud angett att man accepterar de kommersi- ella villkoren, varvid bolaget inte kan anses ha lidit skada pŒ grund av de uppstŠllda villkoren. Mot bakgrund av ovanstŒende finner fšrvaltningsrŠtten att Astreab inte visat att Migrationsverket, genom kraven i punkt 10.9, 10.21 och 10.22, brutit mot nŒgon bestŠmmelse i LOU eller mot nŒgon av de grundlŠggande EU-rŠttsliga principerna pŒ ett sŠtt som inneburit skada fšr Astreab. OskŠligt krav pŒ yta Av punkt 5.14 i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att varje person ska ha minst fem kvm bostadsyta i sovrummet. Astreab har anfšrt att detta krav Šr 19 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING oskŠligt och inte objektivt motiverat. Migrationsverket tillhandahŒller i sina egna boenden sovrum med mindre yta Šn fem kvm. Migrationsverket har anfšrt att kravet Šr stŠllt fšr att garantera en godtag- bar boendemiljš och motverka trŒngboddhet. Asylsškande har inga andra ÓegnaÓ utrymmen och kan behšva dela rum med personer man inte kŠnner. Man har frŒn tidigare avtal, dŠr det inte krŠvts fem kvm bostadsyta per person, sett problem med trŒngboddhet. FšrvaltningsrŠtten finner inte skŠl att ifrŒgasŠtta Migrationsverkets syfte med kravet i punkt 5.14. Att fšrutsŠttningarna har Šndrats frŒn tidigare av- tal och anlŠggningar utgšr inte i sig en grund fšr att kravet strider mot pro- portionalitetsprincipen. IstŠllet kan det ses som en fšrbŠttring utifrŒn aktu- ella erfarenheter. En boendeyta pŒ fem kvm fŒr anses rimlig utifrŒn det Migrationsverket anfšrt. FšrvaltningsrŠtten finner att kravet i punkt 5.14 framstŒr som bŒde lŠmpligt och effektivt fšr att uppnŒ syftet. Astreab kan inte anses ha visat att kravet inte varit nšdvŠndigt fšr att uppnŒ det efter- strŠvade syftet. Den negativa effekt som uppstŠllt krav eventuellt kan fŒ fšr Astreab kan inte heller anses vara oproportionerlig i fšrhŒllande till det efterstrŠvade syftet. Skallkravet i punkt 5.14 kan sŒledes inte anses strida mot proportionalitetsprincipen. Astreab har dessutom i sitt anbud angett att man uppfyller kravet i punkt 5.14, varvid bolaget inte kan anses ha lidit eller komma att lida skada pŒ grund av aktuellt krav. Anbuden frŒn BreanŠs Invest AB och Scandset Holding AB Migrationsverket fattade ett tilldelningsbeslut i aktuell upphandling den 27 augusti 2013. Vid en nŠrmare granskning av anbuden upptŠcktes att ytter- ligare tvŒ anbud kvalificerat sig fšr utvŠrdering. Ett nytt tilldelningsbeslut 20 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING fattades dŠrfšr den 29 augusti 2013 dŠr Šven dessa anbud, utšver de i det tidigare tilldelningsbeslutet, tilldelades kontrakt. Enligt reglerna i LOU kan mšjlighet ges att fšrtydliga eller komplettera ett anbud om det kan ske utan risk fšr sŠrbehandling eller konkurrensbegrŠns- ning. Avseende de tvŒ anbud som tillkommit i det senare tilldelningsbeslu- tet har emellertid inget fšrtydligande och inte heller nŒgon komplettering av anbuden skett, utan Migrationsverket har gjort en ny granskning av de befintliga anbuden och funnit att de uppfyllt kraven. Astreab har inte visat att BreanŠs Invest AB eller Scandset Holding AB inte uppfyller skall- kraven. Av praxis frŒn kammarrŠtterna fšljer att en upphandlande myndighet kan rŠtta eller ompršva sitt tidigare stŠllningstagande och meddela ett nytt till- delningsbeslut sŒ lŠnge som nŒgot kontrakt inte har slutits. En rŠttelse eller ompršvning fŒr dock inte ske i syfte att kringgŒ bestŠmmelserna i upp- handlingsdirektiven, LOU/LUF eller pŒ sŒdant sŠtt att de grundlŠggande unionsrŠttsliga principerna trŠds fšrnŠr (jfr KammarrŠttens i Sundsvalls dom den 23 augusti 2006 i mŒl nr 621-06 och KammarrŠttens i Jšnkšpings dom den 29 mars 2011 i mŒl nr 153Ð170-11). FšrvaltningsrŠtten finner att Migrationsverket inte har agerat i strid med bestŠmmelserna i upphandlingsdirektiven, LOU eller pŒ annat sŠtt trŠtt de grundlŠggande unionsrŠttsliga principerna fšrnŠr genom att granska de inkomna anbuden pŒ nytt, ompršva och fatta ett nytt tilldelningsbeslut. …vrigt Astreab har anfšrt att Migrationsverket i aktuell upphandling har lagt till ett antal skallkrav som vŠsentligen skiljer sig frŒn den tidigare upphand- lingen och att samtliga dessa krav strider mot LOU. Astreab har vidare 21 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6141-13 I LINK…PING anfšrt att Migrationsverket har utnyttjat sin roll som bestŠllare och sin marknadsdominerande stŠllning fšr att stŠlla upp vissa oskŠliga krav. Det Šr oklart om Astreab menar ytterligare skallkrav Šn de som nŠmnts ovan. FšrvaltningsrŠtten finner dock att Astreab inte har visat att det finns skallkrav som strider mot LOU. Vid en offentlig upphandling har den upp- handlande myndigheten stora mšjligheter att sjŠlv bestŠmma vilka krav som ska stŠllas sŒ lŠnge kraven Šr proportionerliga och inte strider mot švriga EU-rŠttsliga principer eller mot bestŠmmelserna i LOU. Astreab har inte visat att Migrationsverket i aktuell upphandling har stŠllt krav som inte varit proportionerliga eller som pŒ annat sŠtt strider mot bestŠmmelserna i LOU eller švriga EU-rŠttsliga principer. Sammanfattning Mot bakgrund av det ovan anfšrda finner fšrvaltningsrŠtten att vad Astreab anfšrt i mŒlet inte kan fšranleda slutsatsen att Migrationsverket brutit mot nŒgon bestŠmmelse i LOU eller nŒgon av de grundlŠggande EU-rŠttsliga principerna. NŒgon ŒtgŠrd enligt 16 kap. 6 ¤ LOU kan dŠrfšr inte bli aktu- ell. Ansškan om šverpršvning ska sŒledes avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Sofia Blomkvist Fšredragande har varit Johanna Blom. Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket