FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ SÖKANDE DOM 2013-12-09 Meddelad i Umeå Mål nr 818-13 E Sida 1 (8) Skandinaviska Gasprodukter AB, 556768-4849 Box 5204 151 13 Södertälje MOTPART Umeå Universitet 901 87 Umeå SAKEN 2013 -12- 1 0 fi..·. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Umeå universitet (universitetet) genomför en öppen upphandling av Gaser med tillhörande komponenter (diarienr 241-894-12). Anbud lämnades av tre bolag, Skandinaviska Gasprodukter AB (SGP), AGA Gas Aktiebolag (AGA) och Air Liquide Gas Aktiebolag (Air Liquide). I tilldelningsbeslut den 30 april 2013 antogs för produktgruppen 5 (som avsåg Helium) AGA som leverantör med rangordning 1 och SGP som leverantör med rangord­ ning2. KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbil �#M Dok.Id 36367 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-13 IUMEÅ PARTERNAS ANFÖRANDEN SGP SGP ansöker om överprövning av upphandlingen och som grund för ansö­ kan anförs bl.a. följande. Universitetet har förklarat att beslutet är baserat på fördelaktigast ekonomi. Detta är omöjligt att utläsa av de anbud som lämnats in och som innehåller en mycket stor prisskillnad i de produkter man efterfrågar. Med den volym som anges i förfrågningsunderlaget på gaspaket 2 500 m3, vilket innebär 23 paket samt ospecificerad volym gascylindrar, så är prisdifferensen på denna volym minimum 170 000 kr per år och under avtalstiden minimum 500 000 kr. Den enda skillnad man kan utläsa av motiveringen är skillna­ den för programvara för administrativt stöd som i tilldelningen värderats till dryga 500 000 kr under en treårsperiod. Leveranstid AGA har i svarsbilagan skrivit 1-2 dagar, medan SGP anger 2 dagar. AGA skriver under punkten 5.0.3 att lagerhållning sker i Enköping alternativt Rihimäki, Finland. SGP:s huvudlager finns idag i Södertälje, vilket innebär likvärdig transportsträcka som för AGA, således likartad leveranstid. 1 (en) dags leveranstid från dessa orter är inte möjlig om inte expressleverans efterfrågas och detta framgår inte av förfrågningsunderlaget. 1- 2 dagar är en generell leveranstid för industrigaser, vilket inte helium kan klassifice­ ras som. SGP:s anbud har uppräknats med 26,67 procent mot AGA:s end­ ast13,33 procent. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-13 IUMEÅ Programvaraför administrativt stöd av gastubshantering Det är tveksamt om programvaran är en produkt som ska eller kan ingå i en upphandling gällande kemiska produkter såsom helium eftersom denna inte påverkar kostnadstillgången alternativt kvaliteten. Med den utform­ ning och betydelse som programvaran getts i detta upphandlingsförfarande har detta stor påverkan på valet av leverantör. I dagens läge är det enbart en leverantör som har tillgång till detta administrativa hjälpmedel och önskar man ge denna typ av tjänst övervikt i upphandlingar kan man lätt hamna i en monopolställning och styra valet av leverantör utan konkurrensutsätt­ ning. Baserat på det presenterade underlaget kan antalet heliumcylindrar inklusive paket som hanteras av universitetet uppskattas till cirka 30-50 cylindrar, varav paketen är placerade i gascentral. Kostnaden för tillgången till ett dylikt system måste bedömas vara av relevans och kan inte vara kostnadsbesparande i storleksordningen 150 000-200 000 kr per år. Pris Universitetet har svarat att leverantörsvalet baserats på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. SGP bestrider detta då SGP:s priser är mer för­ delaktiga än AGA:s. Paket helium 22 500 kr 29 274 kr För att minimera kostnaderna för den rörliga delen av upphandlingen, d.v.s. vad som egentligen ska upphandlas i form av helium, så tar man inte hänsyn till någon volym. Universitetet anger en prognos gällande leveran­ ser av helium i gaspaket till 2 500 m3 per år, vilket motsvarar ett minimum Cylinder helium 6.0 4 420 kr 5 584 kr Hyreskostnad paket 9 600 kr 6240kr Hyreskostnad cylinder 800 kr 520 kr Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-13 I UMEÅ om 23 paket. Trots detta erhåller båda anbudsgivarna samma värdering med 6,67 procent fastän det föreligger en prisdifferens på4 298 kr i ett skapat underlag där man önskar en så liten påverkan som möjligt av heli­ umkostnaden och enbart tar hänsyn till l gaspaket och 1 gascylinder. Dif­ ferensen i de lämnade anbuden är 155 802 kr per år för leveranser av gas­ paket helium och 1 164 kr per cylinder för gascylindrar helium där progno­ sen inte är specificerad. Universitetet Universitetet motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Universitetet har i förfrågningsunderlaget tydligt angett hur utvärderings­ förfarandet av produktgrupp 5 kommer att ske. Av utvärderingsmodellen framgår. att följande utyärderingskriterier,skulle utvärdera.s: a) Leveranstid.Pågrundavbegränsadförmågaattlagragaspaket/tuberärleveranstid viktig. Förväntad leveranstid inom 2 dagar. Ange leveranstider för nedanstående, ut­ fört som skilda leveranser: 1 paket Instrument Helium 12x50 L, 2 tuber Scientific He­ liuma50L. b) Programvaraföradministrativtstödavgastubshanteringbörtillhandahållaskostnads­ fritt. Användarreferenser för det administrativa stödet bör anges i anbudet. Beskriv programvaran, bifoga gärna bilder eller användarmanual. Bedömning kommer att utfö­ ras med avseende på funktioner och användarvänlighet. c) Leveranser.Angehurnigaranterartillgångochleveransförmåga.Beskrivlogistik­ struktur och tillgänglighet. Beskriv i anbudet hur leveranssäkerhet utförs och garante­ ras. Ange även om lokal samarbetspartners resurser avses nyttjas. d) Pris. - Instrument Helium 4.6 eller likvärdig. Paket 12x50 L eller likvärdigt. Prognos 2 500 m3/år. - Scientific Helium 6.0, 50 L eller likvärdig - Hyresavtal för gaspaket - Hyresavtal för gastuber Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-13 IUMEÅ Utvärderingen har genomförts utgående från förfrågningsunderlagets ly­ delse och det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet har identifierats. Detta kan självklart inte utläsas direkt av anbudens lydelser, utan är bero­ ende av utförd utvärdering. Det är inte korrekt att den enda skillnaden mel­ lan anbuden skulle vara i fråga om programvara för administrativt stöd, där SGP tilldelats ett lägre betyg än AGA. Det finns, som framgår ovan, ett flertal andra utvärderingskriterier som självklart också har beaktats i utvär­ deringen. Ifråga om leveranstid skiljer sig anbuden åt. SGP har en längre offererad leveranstid än AGA, vilket resulterat i ett sämre betyg för SGP. Pris När det gäller volymangivelsen på 2 500 m3 framgår av punkten 5.1 i ut­ värderingsmodellen att detta rör sig om en prognos. Utvärderingen har inte frångått vad som anges under denna punkt. En prognos är en förväntad volym per år, som dock inte binder den upphandlande myndigheten. Ut­ värderingen har alltså genomförts beräknat på ett visst antal paket, vilket följer vad som anges i modellen. Leveranstid I SGP:s anbud anges "Vid beställning innan kl. 11 på förmiddagen så leve­ reras gasen 2 dagar efter. I övrigt så är det 3 dagars leverans". SGP:s leve­ ranstid bedömdes således inte uppfylla universitetets förväntade leverans­ tid "inom två dagar". AGA angav i sitt anbud beträffande leveranstid "1-2 dagar efter order". Att AGA i detta avseende tilldelats högre betyg än SGP är därför i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. SGP ifrågasätter att AGA:s utfästa leveranstid skulle omfatta Helium. AGA har i sitt anbud inte gjort några reservationer när det gäller vilka gaser som omfattas av den offererade leveranstiden. Vid dessa förhållanden saknas naturligtvis skäl för universitetet att ifrågasätta att leveranstiden omfattar samtliga offererade gaser. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 6 818-13 Programvaraför administrativt stöd av gastubshantering Att efterfråga datoriserat stöd för att hantera gastuber är inget ovanligt i branschen. Det kan nämnas att även anbudsgivaren Air Liquide offererade ett programstöd i sitt anbud. Vidare kan noteras att jämförelsetalet för pro­ gramvara är 30 procent av anbudspriset, att jämföra med exempelvis leve­ ranstid som har ett jämförelsetal på 40 procent av anbudspriset. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas, (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand­ lande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, mil­ jöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet,.kvalitet, estetiska, funkt­ ionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphand­ lande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsun­ derlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas, (12 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 7 818-13 besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts, (16 kap. 6 § första stycket LOU). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET SGP hävdar att utvärderingsresultatet för kriteriet Pris, på grund av vald utvärderingsmodell, inte motsvarar de faktiska kostnaderna under avtalsti­ den. Vidare anför SGP att universitetet förvarit felaktigt genom att tilldela AGA högre poäng avseende kriteriet Leveranstid. I fråga om hur detaljerat ett förfrågningsunderlag bör vara har Högsta för­ valtningsdomstolen uttalat bl.a. följande (RÅ 2002 ref. 50). I kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandling och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det tydligt av utvärderingsmo­ dellen vad som åsyftas och vilka volymer som efterfrågas. Vidare anges i utvärderingsmodellen vilken uppräkning av priset som kan komma ifråga samt viktningen av denna. Förvaltningsrätten finner inte att det föreligger sådana brister att anbudsgivama saknat möjlighet att kunna förutse vad som ska komma att bedömas vid utvärderingen och därmed kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Kraven på förutsebarhet och transparens eller vad som föreskrivs i 12 kap. 1 § LOU har därför inte åsidosatts i denna del. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att en upphandlande enhet har ett relativt betydande bedömningsutrymme vid värdering av kriterier samt att det ankommer på sökanden att visa att poängsättningen är felaktig. Vad FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 8 818-13 som anförts av SGP gällande utvärderingskriteriema Pris och Leveranstid visar enligt förvaltningsrättens mening inte att universitetets poängsättning av nämnda kriterier, som även förklarats i universitetets yttrande till för­ valtningsrätten, skulle vara felaktig. SGP anför att universitetet, genom att inkludera Programvara för administ­ rativt stöd av gastubshantering i upphandlingen, agerat diskriminerande eftersom det enbart är en leverantör som har tillgång till detta hjälpmedel. SGP hävdar vidare att denna tjänst har getts för stor vikt vid utvärderingen av anbuden. Universitetet invänder att även anbudsgivaren Air Liquide har offererat sådan programvara, att efterfrågan på sådant stöd inte är ovanligt i branschen samt att jämförelsetalet för programvaran inte är lågt i förhål­ lande till jämförelsetalet för leveranstid. Enligt förvaltningsrättens mening har den upphandlande myndigheten relativt stor frihet att bestämma över vad som ska efterfrågas i en upphandling och vad som ska värderas, så länge detta sker i överensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna som ligger till grund för lagstiftningen. Förvaltningsrätten fin­ ner att de omständigheter avseende utvärderingskriteriemas viktning som påtalats av SGP inte ger stöd för att universitetets agerande i denna del av upphandlingen strider mot LOU. Mot bakgrund av det ovan anförda ska SGP:s ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc LOU) Tf. rådman Målet har föredragits av Kristin Persson. :J Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa v�rdag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. gu � 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer � ;.,, Cl SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se