FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2013-07-19 Mål nr 2144-13 KONKURRENSVERKET 2013 -08- 1 9 Avd Dnr Klnr Aktbil KPMG AB, 556043-4465 Box 16106 103 23 Stockholm Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz Advokat Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Oskarshamns kommun, 212000-0761 Box 706 572 28 Oskarshamn Ombud: Västerviks kommun 593 80 Västervik SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår KPMG AB:s ansökan om överprövning. 1 Föredragande: Per Gyllenstierna SÖKANDE Meddelad i Växjö Dok.Id 74353 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2144-13 I VÄXJÖ li,!},1/. BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Qskarshamns kommun (kommunen) har inlett en upphandling av revis- ,l / ·•1: ,i�nstjänster genom öppet förfarande. Avtalsperioden är två år med möjlig- +•· ,;; lliet till förlängning med högst två år. Kommunenen fick in två anbud, från ,:,,:-:.►i}tpMQ AB och från PWC AB, som båda kvalificerade sig för utvärdering. Av utvärderingsprotokollet framgår att PWC erhöll högst betyg i referens­ tagningen och sammanvägt med övriga utvärderingsgrunder innebar det att de lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. KPMG AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandling­ en i första hand ska rättas på så sätt att deras utvärderingspoäng avrundas uppåt enligt gängse avrundningsregler. I andra hand yrkar bolaget att upp­ handlingen ska göras om. Som stöd för sin inställning anför bolaget att kommunen agerat i strid mor principerna om likabehandling och transpa­ rens och genom att poängsätta de ingivna anbuden på ett sätt som inte har stöd i förfrågningsunderlaget tillskapat sig en fri prövningsrätt. Vidare in­ nebär utvärderingsmodellen med referenstagning en sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfasen. Kommunen anser att bolagets ansökan om överprövning ska avslås. Som skäl för sin inställning anför de i huvudsak följande. De frågor som ställts till respektive konsults referens har inte karaktär av bedömning av företa­ gets tekniska förmåga och yrkesmässiga kapacitet utan har varit klart ut­ formade för att fastställa referensernas bedömning av utförandet av tjäns­ ten. Kommunen har öppet redovisat referenspersonernas bedömning av de olika konsulterna och det framgår tydligt att KPMG:s referenser är sämre än PWC:s. Det har inte angetts i förfrågningsunderlaget om avrundning ska ske vare sig uppåt eller nedåt. Dock är det ofrånkomligen så att KPMG:s poäng är lägre och detta ska också framgå av bedömningen. Samtliga refe- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2144-13 I VÄXJÖ renser har fått förklaring av betygsstegen i samband med referenstagning­ en. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövning­ en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2144-13 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Avrundningen avpoängsättningen Av förfrågningsunderlaget framgår såvitt nu är i fråga följande avseende utvärderingen. Utvärderingen sker enligt följande kriterier: 1. Genomförande mervärde 100 000 kr. 2. Referensfrågor mervärde 300 000 kr. Mervärde kommer att tilldelas enligt nedanstående betygsskala: Betyg 5. Mycket bra, mervärde 100 % Betyg 4. Godkänd, över förväntan, mervärde 80 % Betyg 3. Godkänd, enligt förväntningar, mervärde 60 % Betyg 2. Mindre bra, under förväntan, mervärde 40 % Betyg 1. Kvalitetsbrister, mervärde 20 % Betyg 0. Ej svar, mervärde O % HFD har i RÅ 2002 ref. 50 angett att en utvärderingsmodell ska vara ut­ formad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga antas. Som framgår av EG­ domstolens praxis är det höga krav som ställs på både förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller för att de inte ska komma i konflikt med princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU. Detta har av domstolen uttryckts bl.a. i Siac (C- 19/00, Siac Construction Ltd mot County Council of the County of Mayo, (REG 2001 s. 1-7725)) med följande innebörd. Tilldelningskriterierna ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Bolaget anser att kommunen frångått förfrågningsunderlaget på ett sätt som inte är förenligt med LOU genom att väga samman de poäng anbuds­ givarna fått i referenstagningen och sedan avrunda poängen till ett heltal. Av utvärderingsprotokollet framgår att PWC erhöll i snitt 5,0 poäng vilket 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2144-13 I VÄXJÖ avrundades till 5. Bolaget erhöll 4,6 poäng vilket avrundades till 4. Att avrundningen gjordes på detta sätt har förklarats av kommunen med att poängsättningen avsåg att spegla värdet av de referenser respektive anbud­ givare erhållit av sina referenspersoner. Enligt förvaltningsrättens mening kan utvärderingskriterierna i den nu ak­ tuella upphandlingen inte anses vara utformade på ett sätt som ger ut­ rymme för olika tolkningar. En tolkning som innebär att sämre referenser ges en lika hög poäng som bättre referenser stöds inte av den utformning utvärderingsmodellen givits i förfrågningsunderlaget. En sådan tolkning skulle dessutom stå i strid med HFD:s uttalande att en utvärderingsmodell ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Kommunen kan således inte anses ha ändrat eller frångått det som angavs förfrågningsunderlaget på sätt bolaget påstått. Vidare ifrågasätter bolaget också den metod som kommunen valt att helt överlämna till referenspersonerna att poängsätta anbudsgivarna genom svar på kommunens frågor. Genom denna metod saknar kommunen möjlighet att jämföra anbuden eftersom det är personer med olika måttstock som sät­ ter poängen. Metoden kan jämföras med att kommunen själv haft flera olika utvärderingsgrupper som utan kontakt med varandra poängsatt anbu­ den. Kommunen har inte heller gett referenserna några instruktioner om vad som avses med de olika poängnivåerna. Mot detta har kommunen anfört att samtliga referenser har fått förklaring av betygsstegen i samband med referenstagningen. De olika poängnivåerna är specificerade i förfrågningsunderlaget. Det framgår även av förfråg­ ningsunderlaget att kommunen förbehållit sig rätten att i utvärderingen väga in sina egna erfarenheter. Även om utformningen av utvärderingskri­ teriet inte varit optimal har bolaget inte förmått visa på vilket sätt det skulle ha påverkat deras möjligheter att avge ett konkurrenskraftigt anbud och FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2144-13 I VÄXJÖ således strida mot det förutsebarhetskrav som följer av 1 kap. 9 § LOU eller på vilket sätt kommunen skulle ha tillskapat sig fri prövningsrätt. Sammanblandning av kvalificerings/asen och utvärderings/asen Vidare har bolaget gjort gällande att kommunen sammanblandat kvalifice­ ringsfasen och utvärderingsfasen genom att använda sig av referenser vid anbudsutvärderingen vilket strider mot LOU. Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 13 februari 2009 uttalat följande vad gäller ett förfaringssätt med användande av referenstagning. Något generellt förbud mot att beakta referenser vid anbudsutvärderingen kan inte utläsas vare sig i LOU eller av EG-domstolens praxis så länge dessa kriterier syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Domstolen anför vidare att det av EG-domstolens avgöranden framgår att de kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivar­ nas förmåga att utföra projektet ifråga inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning. Kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säker­ ställa ett gott utförande av projektet i fråga utgör kriterier som avser an­ budsgivarnas förmåga att utföra projektet och således inte kriterier för till­ delning (dom av den 24 januari 2008 i mål C-532/06 Lianakis, punkterna 30-31). Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande avseende referenstag­ ningen. Upphandlande myndighet kommer att göra ett urval av de lämnade referenserna och förbehåller sig rätten att väga in kommunens egna erfa­ renheter. Följande frågor kommer att ställas till referenserna: 1. Bedöm hur ni tycker anbudsgivarens angreppssätt, revisionsmodeller, metoder och verktyg fungerar i de uppdrag de har/har haft i er kommun. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2144-13 I VÄXJÖ 2. Bedöm hur ni tycker att arbetsmetoder som säkerställer kvalitet i granskningsarbetet fungerar. 3. Bedöm effekter och resultat samt genomslag och acceptans av gransk­ ningar och förslag. 4. Bedöm hur insatser genomförts enligt planering (metoder, tider, kostna­ der). I den aktuella upphandlingen har referenserna enligt förvaltningsrättens bedömning inhämtats i syfte att bedöma kvaliten i leverantörernas arbete och är därmed inte hänförliga till anbudsgivarens ekonomiska och finansi­ ella ställning eller tekniska kapacitet att utföra de upphandlade tjänsterna. Någon sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen har såldes inte skett. För att rätten ska kunna besluta om att upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska ske krävs att den leverantör som ansökt om överprövning lidit eller kan komma att lida skada till följd av myndighetens brott mot bestämmelserna i LOU. Bolaget har enligt förvaltningsrättens mening inte förmått visa att kommunen övertätt bestämmelserna i LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Carl-Gustaf Juhlin '""'''""'' • SV1ERIGES DOMSTOLAR E l 'JT;�-��� .. /Jr;: i;.-.;,7;.,,�"·""�-;,?HUR.MAN.JjVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND �...."______ · · Den som vill'7f'y_q"klaga förvaltningsrättens beslut Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. f �:i ivtf,§ n \lock skickas eller lämnas till �� ��fJ ;, ska skriva til1.I{'arfunarrätten i Jönköping. " .... :r�"'""''•-"•fow-altntllgfll'atten. Bilaga 1 www.domstol.se