( AVGÖRANDE FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2015-09-04 Meddelad i Karlstad Mål nr 1386-15 Sida 1 (9) Malmberg Water AB, 556292-9272 296 85 Åhus MOTPART Bergslagens Kommunalteknik, 222000-1487 Box 144 713 23 Nora ( SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET 2015 -09- 0 7 Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 139690 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Malmberg Water AB:s ansökan om överpröv­ nmg. Avd 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se --------- -�-----·------- - -- ( ( Bergslagens Kommunalteknik genomför en offentlig upphandling av slam­ skrapor till avloppsreningsverket i Lindesberg. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande och avser byte av slamskrapor i de tre bassänger­ na. Som grund för tilldelning gäller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för Bergslagens Kommunalteknik. Vid anbudstidens utgång hade inkommit tre anbud vilka bedömts uppfylla alla krav och rangordnats med VA Teknik i Borås AB (VA Teknik) som nummer ett, Nordic Water Products AB (Nordic Water) som nummer två och Malmberg Water AB som nummer tre. I tilldelningsbeslut den 30 mars2015 har Bergslagens Kommunalteknik antagit VA Teknik som leverantör. YRKANDEN M.M. Malmberg Water AB (Malmberg) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att anbudsutvärderingen sker utan beaktande av an­ budenfrånVATeknikochNordicWater. Somskälföryrkandetanför Malmberg i huvudsak följande. Enligt punkt 10.1, avsnitt Övrigt i förfrågningsunderlaget, ska den upp­ handlande myndigheten inte tillhandahålla någon annan utrustning för uppdraget än elskåp med frekvensstyming. Under punkt 14 i förfrågnings­ underlaget anges att pris ska anges för leverans, installation, driftsinstrukt­ ion, skötselinstruktioner, reservdelsgaranti, serviceavtal och annat som hör tillgenomförandetavuppdraget. Ingakostnaderskatillkomma,såsomres­ kostnader, kostnad för arbetsbodar etc. Av punkt2.3.2 i förfrågningsun­ derlaget följer att anbud som innehåller ändringar, förbehåll eller tillägg till gällande upphandlingsföreskrifter kan komma att förkastas. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1386-15 I KARLSTAD 2015-09-04 BAKGRUND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1386-15 I KARLSTAD 2015-09-04 Av VA Tekniks anbud framgår att VA Teknik förutsätter att den upphand­ lande myndigheten kostnadsfritt ska tillhandahålla bl.a. erforderlig belys­ ning och värme, låsbart förvaringsrum för verktyg, rengöring och städning, skyddsräcken, upplagsplats, användning av container för avfall samt bil­ nings- och eftergjutningsarbeten. VA Tekniks anbudspris innefattar alltså inte samtliga de moment som är nödvändiga för att utföra uppdraget (såsom det definieras under punkt 2.3.4 förfrågningsunderlaget). Anbuds­ priset förutsätter att den upphandlande myndigheten skall tillhandahålla mer resurser än vad som följer av förfrågningsunderlaget. VA Tekniks an­ bud uppfyller därmed inte skall-kravet under punkten 14 i förfrågningsun­ derlaget, dvs. att anbudspriset ska inkludera samtliga nödvändiga moment och innehåller i strid mot punkt 2.3.2 i förfrågningsunderlaget sådana re­ servationer som medför att anbudet ska förkastas. Vidare följer av anbudet att VA Teknik som villkor för leveransen har åbe­ ropat Allmänna Leveransbestämmelser NLM 10. Dessa villkor innehåller bl.a. under punkterna 54 - 67 ansvarsbegränsningar och under punkt 72 en skiljeklausul. Förfrågningsunderlaget saknar hänvisning till ABT 06, AB 04 eller andra allmänna bestämmelser och hänvisar inte heller till NL O1, NLM 10 eller andra allmänna leveransvillkor. Att åberopa allmänna villkor som avviker från förfrågningsunderlaget är en sådan reservation som ska medföra att ett anbud i enlighet med punkt 2.3 i förfrågningsunderlaget ska förkastas. Att anbud som pga. reservationer inte överensstämmer med för­ frågningsunderlaget inte får utvärderas följer av likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU och har bekräftats i rättspraxis, se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 20 mars 2009 i mål m 6338-06. ( ( ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1386-15 I KARLSTAD 2015-09-04 Bergslagens Kommunalteknik (BKT) bestrider bifall till Malmbergs an­ sökan och anför bl.a. följande. Malmberg anger att BKT under punkt 10.1 under Övrigt i förfrågningsun­ derlaget skrivit att ingen annan utrustning än elskåp med frekvensstyrning kommer att tillhandahållas av BKT. Detta är en feltolkning av texten. Det som egentligen står där är: Beställaren (BKT) tillhandahåller elskåp med frekvensstyming, i texten finns ingen negation om att inget annat kommer att tillhandahållas. I förfrågningsunderlaget nämns under punkt 2.3.2., som Malmberg påpe­ kar, att anbud som innehåller ändringar, förbehåll eller tillägg till gällande upphandlingsföreskrifter kan komma att förkastas. Texten innebär inte att anbud ska förkastas, utan kan förkastas. Gällande text som inte ändrar upphandlingens karaktär eller innehåll och som inte påverkar resultatet kan accepteras utan att anbudet behöver förkastas. Under punkt 14 i förfråg­ ningsunderlaget anges att priset ska inkludera samtliga kostnader för ge­ nomförandet av uppdraget inklusive reskostnader, etableringskostnader etc. Sådana kostnader som el, vatten eller värme hamnar i denna upphandling utanför rimlighetens gräns att beräknas och bekostas av leverantören. VA Teknik har innan anbudsgivning besökt Lindesbergs reningsverk för att skapa sig en uppfattning om upphandlingens omfattning, vilket kan för­ klara de förutsättningar som anges i anbudet, nämligen att BKT tillhanda­ håller: 1- Eluttag i anslutning till bassängblock för handverktyg 220V och svets 380V. 2- Erforderlig belysning, värme samt vid provkörning elektrisk energi och vatten. 3- Låsbart förvaringsrum för verktyg, personalbod samt omklädningsrum för montörer med möjlighet till dusch och tvätt. --- ------ ------ - - ----------- --- --- - ------------ ( ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1386-15 2015-09-04 4- Rengöring och städning av respektive arbetsplats/lokal samt när så er­ fordras skyddsräcken och dylikt. 5- Upplagsplats på området i anslutning till montageplats. 6- Parkeringsplats på området för montörer. 7- Beställarens container fritt får användas för mindre mängder avfall 8- Eventuella bilnings- och ingjutnings-/eftergjutningsarbeten 9- Ordentligt renspolade bassänger BKT har följande kommentarer till dessa punkter: 1- Eluttag finns redan på plats vid bassängerna. BKT ser det som naturligt att leverantören använder dessa. 2- Där bassängerna är belägna finns belysning, värme, el och vatten. 3- Reningsverket låser sina lokaler när personal inte finns på plats, varför allt (verktyg m.m.) som lämnas inomhus är inlåst och larmat. Dessutom låses en yttre grind kring området under kvällstid och natt. Omklädnings­ rum, dusch och personalutrymmen finns i reningsverkets lokaler. Under punkt 10.1 Igångsättning och drift i förfrågningsunderlaget nämns att leve­ rantören har möjlighet att nyttja faciliteter såsom omklädningsrum, lunch­ rum m.m. efter överenskommelse. 4- Städning och rengöring görs kontinuerligt oavsett om man har leveran­ törer på plats eller inte. Skyddsräcken finns redan. 5- Materialet måste ligga någonstans innan det monteras. Gott om plats finns inom reningsverkets område. 6- Parkeringsplatser för besökare och personal finns inom reningsverkets område. 7- Reningsverkets container är till för att lägga mindre mängder avfall i. I förfrågningsunderlaget, punkt 10.1 Arbetsgång, anges också att de uttjänta skraporna ska läggas på angiven plats inom området. 8- Bilnings- och eftergjutningsarbeten är inte aktuella eftersom bassänger­ na fungerar utomordentligt idag med liknande skrapor. I KARLSTAD ( ( ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1386-15 2015-09-04 9- Ordentligt renspolade bassänger ingår naturligtvis i reningsverkets för­ beredelser inför leverans och montage och ingår inte i förfrågan. Sammantaget är den naturliga gången vid nyttjande av hantverkstjänster att leverantören använder el, belysning, vatten etc. i de lokaler där tjänsten ska utföras. Om så inte skulle vara fallet, skulle upphandlingar kosta orimligt mycket för att leverantören i sitt anbudspris måste räkna med elverk, vat­ tenförsörjning etc. BKT påverkas inte vare sig ekonomiskt eller arbets­ mässigt av dessa önskemål/förtydliganden och därför har BKT inte heller vid utvärderingen ansett att grund för uteslutning av leverantören förelig­ ger. Malmberg anser attVA Tekniks åberopande av Allmänna leveransbe­ stämmelser NLM 10 utgör grund för att förkasta anbudet. Tillämplighet för NLM 10 gäller när parterna skriftligen eller på annat sätt avtalat härom. I detta fall finns inget avtal. Enligt förfrågningsunderlaget punkt 11.16. nämns handlingarnas inbördes ordning om kontraktshand­ lingarna skulle visa sig vara motsägelsefulla i något avseende, i följande ordning: 1. Skriftliga ändringar och tillägg till avtal 2. Avtal inklusive bilagor 3. Anbud 4. Eventuella kompletteringar till förfrågningsunderlaget 5. Förfrågningsunderlag med bilagor 6. Allmänna bestämmelser inom det aktuella upphandlings­ /uppdragsområdet VA Teknik har i sitt anbud accepterat samtliga villkor i förfrågningsun­ derlaget enligt punkt 12 och i separat bilaga hänvisat till NLM 10 för öv­ riga frågor. Inget iVA Tekniks anbud strider mot upphandlingens före­ skrifter. När avtalet skrivs kommer det inte att innehålla några nyheter utan I KARLSTAD ( ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1386- 15 2015-09-04 baseras uteslutande på förfrågningsunderlaget.Vid tvister som kan uppstå som inte reglerats i förfrågningsunderlaget kan, enligt punkt 6 ovan, NLM 10 vara lämpligt att tillämpa. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen (2007: 109 1) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att punkten 10.1, Övrigt, i för­ frågningsunderlaget har den lydelse som BKT angett i sitt yttrande, dvs. "Beställaren tillhandahåller elskåp med frekvensstyrning", vilket inte ute­ sluter att beställaren kan tillhandahålla viss annan tillgänglig utrustning eller befintliga faciliteter som kan användas av leverantören. Detta stöds även av att det i punkten 10.1, Igångsättning och drift, i förfrågningsun­ derlaget anges att möjlighet finns för leverantören att nyttja faciliteter såsom omklädningsrum, lunchrum m.m. efter överenskommelse. Allmänt sett får det anses naturligt att en entreprenör som utför arbeten på en kunds anläggning får utnyttja vissa anordningar på anläggningen. I vissa avseenden är det sannolikt omöjligt eller i vart fall opraktiskt att entrepre- I KARLSTAD --� ---- ------------- ( ( nören skulle ha med sig eller bygga upp egna anordningar, när sådana finns lätt tillgängliga på arbetsplatsen. Målet handlar huvudsakligen om sådana anordningar. Enligt BKT:s svar har det beträffande vissa anordningar dess­ utom inte varit aktuellt med något nyttjande från V A Tekniks sida eller har detta inte medfört någon särskild kostnad för BKT. Mot denna bak­ grund anser förvaltningsrätten inte att VA Tekniks anbud innehåller sådana reservationer i nämnda avseenden att anbudet av det skälet borde ha för­ kastats. Förvaltningsrätten anser i och för sig att de aktuella förutsättningarna i V A Tekniks anbud kan medföra vissa komplikationer när det gäller att jämföra anbudspriserna, om andra anbudsgivare inte har sådana förutsättningar utan avser att bekosta aktuella anordningar själva (Malmberg har uppgett att man i sitt anbud beaktat nödvändiga kostnader för el, vatten och värme). Såsom Malmberg utformat sin talan har frågan om eventuell påverkan på anbudspriserna inte belysts närmare. Att döma av upphandlingsprotokollet har skillnaderna i anbudspriser varit betydande, och man kan gissa att den relativt ringa prispåverkan som det sannolikt är fråga om inte skulle ha haft någon avgörande betydelse. Möjligen kan problemet avhjälpas genom tyd­ ligare förfrågningsunderlag eller frågor och svar under upphandlingspro­ cessen,omnågonanbudsgivareuppmärksammarproblemet. Detskullehur som helst föra för långt att kräva att anbud som innehåller sådana här i och för sig naturliga förutsättningar för arbetets bedrivande måste förkastas. Beträffande VA Tekniks hänvisning till NLM 10 har det inte framkommit att detta är en förutsättning för att anbudet ska kunna antas och såsom anges i förfrågningsunderlaget kan allmänna bestämmelser inom det aktu­ ella upphandlings-/uppdragsområdet tillmätas betydelse vid motsägelse­ fulla kontraktshandlingar varför VA Teknik kan ha haft fog för att hänvisa till ett NLM 10. Det föreligger i vart fall inte någon grund för att förkasta anbudet av den anledningen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2015-09-04 Sida 8 1386-15 ( Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1386-15 2015-09-04 Malmberg har framfört även invändningar gentemot Nordic Waters anbud (delvis av samma slag som gentemot VA Tekniks anbud). Det finns dock inte skäl för förvaltningsrätten att pröva om Nordic Waters anbud borde ha förkastats, när ovannämnda bedömning leder till att VA Tekniks anbud inte ska förkastas och att BKT därmed haft rätt att anta detta anbud. Even­ tuella brister i Nordic Waters anbud saknar därmed betydelse för slutresul­ tatet av upphandlingen. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Malmberg inte visat att Bergsla­ gens Kommunalteknik har brutit mot någon bestämmelse i LOU på sådant sätt att Malmberg därigenom riskerat att lida skada. Ansökningen om överprövning ska därför avslås. ÖVERKLAGANDE Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lB I KARLSTAD ( ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överldagandet för offentlig part räk..nas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstilläm.pningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. tIfilj SVERIGES DoMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www domstol se 2. 4.