FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2014-08-19 Meddelad i Uppsala Sida 1 (6) Enhet 1 SÖKANDE Mål nr 3218-14 KONKURRENSVERKET Avd Onr KSnr Visma Consulting AB, 556117-7543 Box 34212 100 26 Stockholm MOTPART Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Aktbil Dok.Id 128042 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 018-16 73 00 2014 -08- 2 0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND DOM Sida2 3218-14 Upplands Väsby kommun (kommunen) har genomfört avrop genom för­ nyad konkurrensutsättning. Avropet avsåg "utredningsstöd GIS, införande­ stödjande tjänster" (dnr KSTFU/2014:90) och utgick från Kammarkollegi­ ets ramavtal "E-förvaltningsstödjande tjänster2010" (ramavtalet). Två leverantörer, Visma Consulting AB (Visma) och Cybercom Group AB (Cybercom), har inkommit med anbud. Kommunen har den 3 juni2014 funnit att Visma inte uppfyller skall-krav 9 och 10 i avropsförfrågan och därför inte är kvalificerat samt beslutat att anta Cybercoms anbud. YRKANDEN M.M. Visma yrkar i första hand att kommunens utvärdering och tilldelningsbe­ slut den 3 juni2014 ska ogiltigförklaras och att utvärderingen ska göras om med iakttagande av de fakta som :framkommit, i andra hand att avropet ska ogiltigförklaras och göras om i sin helhet. Till stöd för sin talan anför Visma i huvudsak följande. Visma lider ekonomisk skada i form av uteblivna inkomster på grund av att tilldelningen skett på felaktiga grunder i strid med principerna om likabe­ handling och transparens. Anbudet från Cybercom borde ha förkastats och anbudet från Visma borde ha antagits. I utvärdering och tilldelningsbeslut förekommer uppgift om Agima Management AB (Agima) som underleverantör till Cybercom. Agima finns dock inte med i Cybercoms förteckning över godkända underleveran­ törer i ramavtalet. I Cybercoms anbud namnges konsulterna Peter Lundin och Ingela Nilsson, vilka är anställda på Agima. De torde inte kunna upp­ fylla underleverantörsstatus för ett annat företag än Agima. Enligt skall-krav 9 i avropsförfrågan ska konsultföretaget och särskilt de föreslagna uppdragsledande konsulterna vara leverantörsoberoende och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3218-14 I UPPSALA helt utan kopplingar till leverantörer och system inom området Geografisk IT. Visma har i anbudet svarat ja. Eftersom det är ett skall-krav är det i och för sig tillräckligt att anbudsgivaren svarar ja för att uppfylla kravet men kommunen har vid tolkning av Vismas kravkommentar tolkat om skall­ kravets uppfyllelse. Även om kommunen skulle kunna låta kommentaren ha bäring på skall-kravets uppfyllelse så är kommentarens formulering sådan att skall-kravet är uppfyllt. En upphandlande myndighet har i princip ingen frihet att utforma krav kring vem som ska tillhandahålla det som ska upphandlas. Lydelsen av skall-krav 9 gör att det saknas möjlighet för leve­ rantörer att visa, att det trots eventuell koppling till leverantörer och system inom området Geografisk IT, saknas risk för särbehandling och jäv. Detta begränsar antalet möjliga anbudsgivare på ett orimligt sätt. Vismas under­ leverantör Sweco Position AB (Sweco) innehar partnerskap med flera leve­ rantörer inom Geografisk IT för att utveckla kompetensen och kunna er­ bjuda de systemanpassningar som efterfrågas. Sweco är dock i grunden leverantörsoberoende och har genomfört många liknande uppdrag som det avropet avser. Kunderna har snarast sett Swecos partnerskap som en styrka och en garanti för att kompetensen är på högsta nivå. För att möta kommu­ nens oro har Visma ändå valt att i anbudet erbjuda att Sweco upprättar er­ forderliga avtal för att garantera leverantörsoberoende och att jävssituat­ ioner inte kan uppstå. Visma uppfyller därmed skall-krav 9. Enligt skall-krav 10 får konsultföretaget inte utveckla egna system inom området Geografisk IT som har tillhandahållits, eller kommer att tillhanda­ hållas, till den kommunala marknaden. Kommunen har i ett svar på en fråga från Sweco under anbudstiden angett att skall-kravet omfattar gene­ rell utveckling som konsultföretaget marknadsför brett. Sweco bedriver inte sådan verksamhet och Visma uppfyller därmed skall-krav 10. Kommunen bestrider bifall till Vismas ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3218-1 4 I UPPSALA Det ska med hänvisning till Cybercoms anbud rättas och förtydligas att Cybercom kommer att anlita Cybercom Sweden AB som underleverantör och ingen annan. Cybercom Sweden AB finns med i Cybercoms förteck­ ning över underleverantörer i ramavtalet. Avropsförfrågan avser att anlita och kontraktera en oberoende konsult helt utan kopplingar till något leverantörsled och system inom Geografisk IT. Visma med underleverantör Sweco är inte leverantörsoberoende och upp­ fyller inte skall-krav 9, vilket tydligt styrks av kommunens svar på fråga angående Silver Partner-avtal under anbudstiden. I svaret anges att skall­ kravet omfattar alla kopplingar till leverantörer, även partnerskapsavtals­ liknande Silver Partner-avtal och andra typer av avtal som upprättats mel­ lan i ramavtalet ingående konsulter och leverantörer av system inom områ­ det Geografisk IT. Vad kommunen efterfrågar är oberoende ställning på marknaden, djup erfarenhet inom området Geografisk IT och inga som helst kopplingar till leverantörer eller system. Skall-krav 9 är satt för att åstadkomma detta och inte för att hålla nere antalet potentiella anbudsgi­ vare. Efter fördjupad analys av Vismas anbud och med det svar Visma hänvisar till som grund görs bedömningen att Visma uppfyller skall-krav JO. I avropsförfrågan anges tydligt att samtliga skall-krav ska vara uppfyllda. Till skillnad från Visma uppfyller Cybercom samtliga skall-krav. Kommu­ nen har behandlat leverantörerna på ett likvärdigt sätt. DOMSKÄL Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3218-14 I UPPSALA proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Kommunen har diskvalificerat Visma med hänvisning till bristande uppfyl­ lelse av skall-krav 9 och 10 i avropsförfrågan. Under målets handläggning har det framkommit att parterna numera är överens om att skall-krav IO är uppfyllt. Förvaltningsrätten kan inte finna skäl att göra någon annan be­ dömning. Fråga blir således hur det förhåller sig med skall-krav 9. Kom­ munen har vidhållit att Visma inte uppfyller detta krav medan Visma dels gjort gällande att kravet strider mot LOU, dels att det under alla omstän­ digheter är uppfyllt. Förvaltningsrätten kan konstatera att skall-krav 9 är klart och tydligt for­ mulerat. Det uppställda kravet på oberoende har en objektiv utformning och diskriminerar inte någon leverantör. Att endast ett fåtal leverantörer har möjlighet att uppfylla kravet utgör inte något hinder mot dess använ­ dande då annat inte :framkommit än att kravet är sakligt motiverat av upp­ handlingsföremålet Gfr EU-domstolens dom i mål C-513 / 99 Concordia). Det kan vidare konstateras att kravet inte framstår som oförutsägbart eller oproportionerligt. Att det skulle vara oförenligt med LOU är således inte visat. Förvaltningsrätten har härefter att pröva om Visma uppfyller skall-krav 9. Det kan härvid konstateras att omständigheterna inte visats vara sådana att kommunen överlämnat till Visma att avgöra om kravet är uppfyllt eller inte Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3218-14 I UPPSALA Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål2449-10). Det ankommer såle­ des på Visma att visa att kravet är uppfyllt sedan fråga härom uppkommit. Enligt förvaltningsrättens mening kan det alternativ som Visma angett i sitt anbud i förening med vad som anförts under målets handläggning inte an­ ses innebära att Visma visat att kravet är uppfyllt. Kommunen har således haft fog för att diskvalificera Visma. Även om Visma således rätteligen har diskvalificerats anser förvaltnings­ rätten att det finns anledning att pröva om Cybercom använder en otillåten underleverantör, vilket Visma får anses ha gjort gällande Gfr EU­ domstolens dom i mål C-100/12 Fastweb). Det kan härvid konstateras att det i Cybercoms anbud klart och tydligt anges att Cybercom samarbetar med Cybercom Sweden AB. Cybercom Sweden AB finns med i Cyber­ coms förteckning över underleverantörer i ramavtalet. Vid sådana förhål­ landen kan Cybercom enligt förvaltningsrättens mening inte anses använda en otillåten underleverantör. Det förhållandet att de av Cybercom namn­ givna konsulterna har anställning i annat företag förändrar inte denna be­ dömning eftersom Visma inte förmått visa att det finns hinder mot ett så­ dant förfarande. Förutsättningar för åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger således inte. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. Peter Lif rådmay/' Målet har handlagts av Daniel Stadig. '° Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ock.så anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lågen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler uppl ningar o m hur man överldagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten. www.domstol.se 0 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarr:itten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. ...... � . �...... ..___0\ ......0 ys Q:>­.,,., HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överldaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Karoroarriitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton., julafton eller nyårsafton räck.er det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. "Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. kamroarriitten. 2.