FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE Sida 1 (11) Ida Infront AB, 556316-2469 l#d DOM 2016-06-16 Meddelad i Uppsala Målm . 487-16 E Ombud: Advokat Sara-Li Olovsson och jurist Martin Bogg Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER 1. Enköpings kommun 745 80 Enköping 2. Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna 3. Västerås stad 721 87 Västerås 4. Formpipe Software AB, 556668-6605 Ombud för Formpipe Software AB: Advokat OlofHallberg Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. AktbH 2016 -06- 2 0 Dnr KSnr Dok.Id 180474 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSYERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 487-16 I UPPSALA BAKGRUND . Enköpings kommun, Eskilstuna kommun och Västerås stad (kommunerna) ·har genområrt ett avrop på SKL Kommentus Inköpscentral AB:s ramavtal "E-arkiv 2013" med dnr 2015/138-SA-061 (upphandlingen). Upphandlingen har genomförts med förnyad konkurrensutsättning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Ida Infront AB (Ida Infront) hade lämnat anbud i upphandlingen. I tilldelningsbeslut den 22 januari 2016 antogs anbudet från Formpipe Software AB (Formpipe). YRKANDEN M.M. Ida Infront Ida Infront ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den inte ska få avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbuds­ utvärdering genomförs varvid anbudet från Formpipe förkastas. Till stöd för sin talan anför Ida Infront i huvudsak följande. Obligatoriska krav måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna utvärderas. En upphandlande myndighet som inte iakttar detta bryter mot likabehand­ lings- och transparensprincipen. I p. 4.2.5 i avropsförfrågan anges följande. "Anbudsgivaren ska beskriva ett införandeprojekt med avseende på minst följande: a) aktiviteter och dess inbördes beroenden b) roller hos anbudsgivaren och hos UM/UE c) anbudsgivarens resursåtgång d) resursåtgång som krävs av UM/UE e) kompetenskrav på UM/UE f) övriga kritiska framgångsfalctorer beskrivning av införandeprojekt ska bifogas anbudet." Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 487-16 I UPPSALA UM/UE betyder upphandlande myndighet/upphandlande enhet. Av kravet framgår bl.a. att anbudsgivaren ska beskriva dels vilka roller som kom­ munerna och anbudsgivaren måste bidra med (b) med angivande av kompe­ tenskrav (e), dels den resursåtgång som kommer att krävas av dessa roller m.m. av kommunerna och anbudsgivaren (c och d). En ansvarig projektledare för det aktuella ramavtalet på SKL Kommentus har angett att hans tolkning är att det i princip är en projektplan med resurs­ behov (i antal timmar) som ska anges för både leverantör och UM. Samtliga leverantörer, förutom Formpipe, har tolkat kravet på detta sätt. I Formpipes anbud hänvisas till bilagan införandeprojekt. I p. 1. 3 i bilagan har Formpipe endast beskrivit vilka roller (b) och kompetenser (e) som kommer att krävas. Någon beskrivning av den faktiska resursåtgången, arbetsinsatsen, som kommer att krävas av de angivna rollerna och kompe­ tenserna finns inte, varken i antal timmar eller på annat sätt. Ida Infront gör inte gällande att Formpipes anbud brister vad gäller angivandet av resurser i det föreslagna införandeprojektet. Det bristfälliga i anbudet är att det saknas någon slags angivelse av tidsåtgång för de olika resurserna i projektet. Att endast lista kompetenser eller roller uppfyller inte skall-kraven i p. 4.2.5 c) och d). Skall-kraven är tydligt formulerade och föranleder inga tolkningssvårig­ heter. Åtgång är samma sak som förbrukning. Åtgång eller förbrukning måste på något sätt kvantifieras. Om detta sker i timmar eller i någon annan relevant enhet har Ida Infront inga synpunkter på. De övriga anbudsgivama har tolkat kravet som att resursåtgången ska kvantifieras. Detta tyder starkt på att kravet inte är otydligt. De krav som är aktuella i målet är inte heller oproportionerliga eller orimliga att framhärda. Det saknas skäl för att göra om upphandlingen. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 487-16 I UPPSALA Kommunerna anför helt felaktigt att skall-lcravet saknar betydelse. En angivelse av resursåtgång är av stor betydelse. En anbudsgivare kan t.ex. kräva väldigt stor resursåtgång av kommunerna för att på så sätt hålla nere sina egna kostnader och offerera ett lägre anbudspris eller göra en större vinst. Om Formpipe hade angett en egen resursåtgång om en arbetstimme och 100 000 arbetstimmar för kommunerna är det tveksamt om kommuner­ na hade känt sig lika trygga med Formpipe som utförare. Bedömningen ska utgå från underlaget i upphandlingen och om kraven i detta underlag är uppfyllda. Anbuden är en del av det avtal som ingås. Alla utfästelser, åtaganden eller upplysningar som en anbudsgivare avger i anbudet är således bindande åtaganden. Detta gäller förstås även den resursåtgång som anbudsgivaren specificerar. Att specificeringen skulle sakna betydelse är således helt felaktigt. Vid tolkning av avtal, vilket är vad som nu diskuteras, gäller sedan länge oklarhetsprincipen som en generell tolkningsprincip. Oklarhetsprincipen innebär att en oklar avtalstext ska tolkas till nackdel för den som författat texten. Eftersom kommunerna ensidigt har utformat underlaget är det kommunerna som får stå risken för eventuella oklarheter i underlaget. Det framgår inte av LOU, dess förarbeten eller av rättspraxis att den upphand­ lande myndigheten har ett tolkningsföreträde vad gäller bestämmelserna i ett förfrågningsunderlag eller upphandlingskontrakt. Vidare har Formpipe vitsordat att bolaget inte redovisat resursåtgång i någon kvantifierbar enhet. Att rent allmänt utfästa tillräckliga resurser anger inte åtgång, det är som att hävda att alla skall-krav är uppfyllda. Sådana utfästelser är inte tillräckliga när anbudsgivaren ska specificera efterfrågad information. Kommunerna har ingen aning om vad som faktiskt inbegrips i Formpipes anbud. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 487-16 I UPPSALA I p. 2.1.2.1 i Formpipes bilaga införandeprojekt anges att i denna fas diskuteras även kundens eventuella behov av konsult- och införandetjänster för arkivrelaterade arbetsuppgifter kopplat till Long-Te1m Archive. Av skrivningen framgår att Forrnpipe kan komma att kräva tilläggsarbeten, utöver det som omfattas av anbudet, för att utföra föremålet för upphand­ lingen. Sammantaget med att kommunernas resursåtgång inte specificerats väcker detta frågor om vad Formpipes anbud egentligen omfattar. Det är tydligt att Formpipe offererat ett lågt anbud för att vinna upphandlingen, att kommunernas resursåtgång inte specificerats och att Formpipe kan kräva ytterligare resurser för att utföra föremålet för upphandlingen. Genom att utvärdera och anta anbudet från Forrnpipe, som inte uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen, har kommunerna brutit mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Ida Infronts anbud kom på andra plats i utvärderingen och bolaget skulle ha tilldelats kontraktet om anbudet från Formpipe inte hade antagits. Således har Ida Infront lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada och därmed föreligger det skäl att ingripa mot upphandlingen. Kommunerna Kommunerna anser att ansökan ska avslås. Om ansökan skulle bifallas anser kommunerna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin inställning anför kommunerna bl.a. följande. Kommunerna har inte brutit mot de grundläggande principerna om lika­ behandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Det saknas grund för att förkasta anbudet från Forrnpipe eftersom det uppfyller ställda krav. De krav som Ida Infront anser att Formpipes anbud inte uppfyller saknar relevans för prövningen och utvärderingen av anbuden. Därför kan kraven inte läggas till grund för en uteslutning. Om ett fel har begåtts i upphandlingen ligger felet i Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 487-16 I UPPSALA det konkurrensuppsökande skedet genom att delar av upphandlingen formulerats på ett otydligt sätt. I sådana fall ska upphandlingen göras om. Av p. 1.3 i bilagan införandeprojekt i Formpipes anbud framgår att bolaget tillhandahåller en projektledarresurs och att bolaget även tillsätter en intern styrgrupp med olika nyckelpersoner. Det framgår också att Formpipe till­ handahåller en projektgrupp som, tillsammans med den projektgrupp som tillhandahålls av kunden, verkställer den framtagna leveransplanen för införandeprojektet och verkställer styrgruppsbeslut. Enligt beskrivningen kommer Formpipe att bemanna införandeprojektet med deltagare som har t.ex. teknisk kompetens avseende system och databaser. Övriga resurser som Formpipe tillhandahåller är t.ex. arkivkompetens och kompetens om offentlig verksamhet och dess regelverk. Vidare framgår av p. 1.3 i bilagan att kunden förväntas tillhandahålla en projektledare för in:förandeprojektets räkning. Vidare följer att kunden även bör tillhandahålla en styrgrupp och en projektgrupp. Utöver detta framgår att kunden också behöver avsätta resurser med kompetens avseende det system som data ska arkiveras från m.m. Leveransmodellen i p. 2.2 i bilagan ger tillsammans med p. 1.3 i bilagan en beskrivning av vilka resurser som åtgår för ett införandeprojekt och vad som ska utföras i infdrandeprojektet. Formpipe har angett vilka resurser som tillhandahålls inom ramen för uppdraget. Innebörden av begreppet resursåtgång har inte preciserats i förfrågnings­ underlaget Det finns inte något krav på att ange resursåtgången i timmar eller någon annan fast enhet. En resursåtgång är inte per definition en kvantifiering. Begreppet tidsåtgång används inte heller i beskrivningen av det aktuella kravet. Att övriga anbudsgivare kvantifierat sin resursåtgång betyder inte att de tolkat det aktuella kravet på samma sätt som Ida Infront. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 487-16 I UPPSALA Uppgifterna om resursåtgång är ovidkommande eftersom de inte ligger till grund för kommunernas utvärdering. Även om det uppställda skall-kravet inte skulle anses vara uppfyllt saknas grund för att förkasta anbudet. Kravet är inte heller tillräckligt preciserat och tydligt för att man ska kunna förkasta Formpipes anbud. Uppgifter om resursåtgång i timmar saknar relevans i det kommande avtals­ förhållandet eftersom tidsplanen är villkorad på bestämd tid och leveran­ tören endast är berättigad till ett fast pris. Oavsett vilken kvantitet som angivits (t.ex. 100 eller 100 000 arbetstimmar) hade detta inte påverkat prövningen eller utvärderingen då inga krav eller kriterier kopplats till den angivna resursåtgången. Enda anledningen till att kravet finns med i un­ derlaget är att det härstammar från ramavtalet. Uppgifterna från SKL Kom­ mentus saknar betydelse. Då uppgifterna om resursåtgång inte påverkat prövningen och utvärderingen kan Ida Infront inte lida skada för det fall att uppgifterna skulle anses vara saknade i det vinnande anbudet. Formpipe Formpipe anser att bolagets anbud inte ska förkastas och anför bl.a. följande. Det skall-krav som Ida Infront menar att Formpipe inte uppfyller handlar om vilken resursåtgång som anbudsgivaren räknat med i sitt anbud för sin egen och för kommunernas del. Kravet är inte specifikt utformat för upp­ handlingen då det anges att ett införandeprojekt ska beskrivas. Kommunerna har alltså inte begärt ett konkret förslag för upphandlingen. Vidare är det värt att framhålla att resursåtgången är knuten till vad som definieras som ett införandeprojekt, en liten del av hela upphandlingsföremålet. Av anbuden framgår att anbudsgivarna valt olika sätt att förhålla sig till resursåtgång och beskrivit den på olika sätt. Det är korrekt att Formpipe inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 8 487-16 redovisat resursåtgång i antal timmar per roll eller motsvarande. Bolagets tolkning har skett mot bakgrund av att resurserna ska användas inom ramen för ett fastprisåtagande inom en angiven bestämd tid. I anbudet har Formpipe angett att bolaget, inom ramen för det fasta priset och den angivna tiden, kommer att avsätta tillräckliga resurser för att klara åtagandet. Detta är naturligtvis ett mått på resursanvändning. Den resurs­ åtgång som kan utläsas av bolagets bilaga är helt enkelt de resurser som krävs för att möta kraven. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omstän­ digheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansvaret för utredningen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 69. Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som Ida Infront anför. Förvaltningsrätten har först att pröva om Formpipes anbud uppfyllder upp­ handlingens obligatoriska krav. I p. 4.2.5 "Införandeprojektet" i förfrågningsunderlaget anges följande. "Anbudsgivaren ska beskriva ett införandeprojekt med avseende på minst följande: a) aktiviteter och dess inbördes beroenden b) roller hos anbudsgivaren och hos UM/UE c) anbudsgivarens resursåtgång d) resursåtgång som krävs av UM/UE e) kompetenskrav på UM/UE f) övriga kritiska framgångsfaktorer beskrivning av införandeprojekt ska bifogas anbudet". FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 9 487-16 I målet har inte framkommit att det anges i för:frågningsunderlaget hur kraven i p. 4.2.5 ska tolkas eller att kraven har konkretiserats på något annat sätt. Kraven får därför tolkas utifrån sin ordalydelse. Enligt p. 4.2.5 finns det ett obligatoriskt krav i upphandlingen på att anbudsgivaren ska lämna en beskrivning av ett införandeprojekt med avseende på anbudsgivarens resursåtgång och en beskrivning av den resursåtgång som krävs av kommunerna. Förvaltningsrätten konstaterar att inget minsta eller högsta tillåtna värde anges i dessa krav. Det anges inte heller i vilken enhet (som t.ex. timmar) som beskrivningen ska avse. Med andra ord saknas möjlighet att utesluta ett anbud på grund av ett för högt eller för lågt lämnat värde avseende resursåtgång. Inte heller är det möjligt att utesluta ett anbud på grund av att svaret lämnats i fel enhet. Vidare är ordet "resursåtgång" i sig relativt vagt och lämnar utrymme för ett flertal olika tolkningar. Mot denna bakgrund får kraven avseende beskrivning av resursåtgång anses vara mycket lågt ställda. Av p. 1.3 i Formpipes anbudsbilaga införandeprojekt framgår bl.a. följande. Kunden förväntas tillhandahålla en projektledare, en styrgrupp och en projektgrupp m.m. Formpipe kommer tillhandahålla en projektledare, en styrgrupp, teknisk kompetens m.m. Det beskrivs översiktligt hur de olika resurserna kommer att arbeta, vilka kompetenser som kommer att behövas och vilket arbete som resurserna utför. Förvaltningsrätten konstaterar att Formpipe i huvudsak beskriver roller och kompetenser under p. 1.3 i anbudsbilagan. Någon beskrivning av resurs­ åtgång i form av värde eller enhet lämnas inte. Genom den beskrivning som lämnas ges dock en bild av vilka resurser och kompetenser som Formpipe och kommunerna förväntas ställa upp med i ett irrförandeprojekt och hur dessa resurser kommer att användas. Därigenom får man viss uppfattning av vilka resurser som kommer att åtgå, dvs. en resursåtgång. Av Formpipes Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 487-16 I UPPSALA beskrivning under p. 2, leveransmodell, i anbudsbilagan kan utläsas hur bolaget planerar att utföra projektet vilket också ger information om vilken resursåtgång som kommer att krävas. Även om Formpipe inte beskrivit resursåtgången i termer av antal timmar eller liknande fås en indirekt och summarisk beskrivning av Formpipes resursåtgång och vilken resursåtgång som krävs av kommunerna genom informationen i Formpipes anbudsbilaga. Med hänsyn till att kraven i p. 4.2.5 i förfrågningsunderlaget avseende beskrivning av resursåtgång är mycket lågt ställda får Formpipes lämnade beskrivning anses uppfylla dessa krav. Kommunerna uppger att uppgifterna om resursåtgång är ovidkommande eftersom de inte skulle läggas till grund för kvalificeringen och utvärdering­ en av anbuden. Kraven på att beskriva resursåtgång har angetts i förfråg­ ningsunderlaget och har därför gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för kommunerna Gfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande den 20 maj 2016 i mål nr 2691-15). Samtidigt är de aktuella kraven mycket lågt ställda och såväl Formpipe som Ida Infront uppfyller dessa krav. Mot denna bakgrund kan Ida lnfront inte anses ha visat att kommunens förfarande i denna del strider mot någon av de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller att detta förfarande medfört att bolaget lidit, eller riskerat att lida skada. Ida Infront anför att Formpipe kan komma att kräva tilläggsarbeten, utöver det som omfattas av anbudet, för att utföra föremålet för upphandlingen. Som grund för detta påstående hänvisar Ida Infront till Formpipes formule­ ring i p. 2.1.2.1 i bilagan införandeprojekt. Enligt Ida Infront anger Formpipe följande "i denna fas diskuteras även kundens eventuella behov av konsult- och inf'drandetjänster för arkivrelaterade arbetsuppgifter kopplat till Long-Term Archive". Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 487-16 I UPPSALA Förvaltningsrätten noterar att formuleringen anger diskussion avseende eventuella behov av vissa tjänster. Med andra ord kan formuleringen inte tolkas som att Formpipe gör någon slags reservation eller att företaget avser att kräva tilläggsarbeten på sådant sätt som Ida Infront gör gällande. Förvaltningsrätten finner att Ida Infront inte visat att Formpipes anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Ida Infront har inte heller visat att kommunerna brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Således saknas grund för att enligt 16 kap. 6 § LOU ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HURMAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1A LOU) cf ,- /(/ --f/-- L��!;ftA ,, rådman Målet har handlagts av föredraganden Anderz Eriksson. 91·tt4t�- SVER.IGES DOMSTOLAR I: ·\, . HUR MAN::f;>VERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND , �;�klaga där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningst:illstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvalmingsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål f'ar avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall f°ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. _,Pen som vill · .'·. · . sb skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller läm nas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstån d meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om förvaltningsrättens beslut 000 1. 2. 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ .en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva www.domstol.se 3.