FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-05-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 4282-12 Enhet 14 KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår CS Energikontroll AB:s ansökan. Dok.Id 227616 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon Avd Aktbil 1 CS Energikontroll AB, 556549-7574 Hantverkargatan 2B 722 12 Västerås MOTPART Husbyggnadsvaror HBV Förening, 702000-9226 Box 42059 126 13 Stockholm SAKEN "r o·w"I- 1 ---- - Doss Lr. ~ Dnr i:.. I ' 1r 4 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4282-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) genomför genom ett öppet förfarande en upphandling av ramavtal, 12-136 Vattensparutrustning. I tilldelningsbeslut den 15 februari 2012 meddelade HBV att annan anbuds­ givare än CS Energikontroll AB rangordnats som nr 1 avseende samtliga tre områden. YRKANDEN M.M. CS Energikontroll AB (CS) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. HBV bestrider bifall till ansökan. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER CS anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Stora delar av anbudsunderla­ get (position 1-20) grundas på kostnad för 200 lägenheter medan den nedre delen (position 21-23) grundar sig på kostnaden for 100 lägenheter, vilket gör hela upphandlingen snedvriden. Genom att utelämna installationskost­ naden för position 1-20 (som är beräknade på 200 lägenheter) och istället sätta ett orimligt högt pris på startkostnaden (som är beräknad på endast 100 lägenheter) far man ett för upphandlingen mycket gynnsamt resultat. Detta är exakt vad det vinnande anbudet har gjort. I verkligheten, där start­ kostnaden ska betalas för samtliga lägenheter, blir kostnaderna helt andra för köparen. Det är vidare en orimlighet att i positionerna 22 och 23 ta med antal i utvärderingen som inte finns inom det uppgivna spännet. Position 22 skulle avse minst 100 lägenheter (inte 40) och position 23 skulle avse minst 300 lägenheter (inte 20). Förfarandet är som bäddat for missförstånd och misstolkning. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4282-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen CS anser vidare att anbudstiden var kort då den löpte över bl.a. julhelgen. Kontaktpersonen var dessutom på semester under del av tiden, vilket även påtalades av CS under upphandlingen. HBV anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. CS:s tolkning av för­ frågningsunderlaget tillbakavisas. Angående position 1-20 har HBV i sitt underlag specificerat upp till två eller flera olika utföranden av varje efter­ frågad åtgärd samt tydligt angivit antal i utvärderingen. Vidare gäller att flera åtgärder kan utföras samtidigt i en lägenhet. Det kan också finnas flera WC-stolar och flera blandare av samma kategori i samma lägenhet. Angående position 21-23 har HBV även här tydligt angivit en fördelning av tänkta objekt med en angiven andel av den totala volymen ("Antal i ut­ värdering"). Antalet i utvärderingen är satt för att på ett rimligt sätt spegla vilken betydelse olika priser har. Bara för att pris i t.ex. position 23 ska avse uppdrag med fler än 300 lägenheter betyder inte att man kan utvärdera med ett mindre antal. Detta är däremot ett tecken på att uppdrag med fler än 300 lägenheter är mindre vanliga än uppdrag med under 300 lägenheter. Angående utelämnande av installationskostnad så är det tillåtet att en an­ budsgivare sätter 0 kr på vissa poster. Kostnaden för en vattensparåtgärd består av summan av en startkostnad per lägenhet, materialkostnad för de olika åtgärder som utförs i lägenheten samt summan för de olika installat­ ionsarbeten som utförs. Att som vinnande anbudsgivare sätta 0 kr på just installationskostnaden och i stället en högre startkostnad bedömer HBV vara ett möjligt sätt att arbeta. HBV tillbakavisar CS:s påstående om kort upphandlingstid då annonsering och publicering av förfrågningsunderlag skedde den 2 december 2011 med den elektroniska webbtjänsten Tendsign. Som sista anbudsdag angavs den 17 januari 2012. Anbudstiden var därmed 46 dagar, 6 dagar fler än minimi- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4282-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tiden på 40 dagar. HBV har därmed uppfyllt kravet på tidsfrist enligt LOU för inkommande med anbud. CS genmäler bl.a. följande. 85-90 % av Sveriges lägenhetsbestånd består av ettor, tvåor eller treor. Detta innebär att det i dessa lägenheter finns ett kök, ett tvättställ, en wc-stol och en dusch. CS vet av erfarenhet att i de flesta fall överstiger antalet läckage inte 10 % av hela beståndet. HBV hänvisar därför till saker som endast finns i 10-20 % av lägenhetsbeståndet Position 21-23 måste vara i samklang med antal detaljer i position 1-20. Om underlaget beräknas på 200 kök, 200 tvättställ, 200 wc-stolar och 200 duschar måste underlaget också beräknas på 200 startkostnader. Om HBV endast beräknar totalpriset på 100 startkostnader blir kostnadsbilden sned­ vriden. Det kan bedömas som ett möjligt sätt att arbeta att, som i vinnande anbuds fall, sätta O kr i installationskostnader. Man måste dock se till att posten startkostnad, som i vinnande anbuds fall är mycket hög i jämförelse med övriga konkurrenters, baseras på samma antal lägenheter som posten in­ stallationskostnad. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 8 kap. 1 § LOU anges följande. När tidsfrister för att komma in med an­ budsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande myndigheten ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden. Dock ska tidsfristerna i detta kapitel iakttas. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4282-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 8 kap. 2 § LOU anges följande. Vid öppet förfarande ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, om inte något annat följer av 4-8 §§. I 8 kap. 5 § LOU anges följande. Om en annons utarbetas och skickas med elektroniska medel, får tidsfristerna enligt 2 och 4 §§ för att komma in med anbud vid öppet förfarande och tidsfristen enligt 3 § första stycket för att komma in med anbudsansökningar vid selektivt-förfarande, konkurrens­ präglad dialog eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, förkortas med sju dagar. I 8 kap. 6 § LOU anges följande. Tidsfristerna för att komma in med anbud vid öppet och selektivt förfarande får, utöver vad som följer av 5 §, förkor­ tas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten med elektroniska medel ger fri, direkt och fullständig tillgång till hela förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska kommissionen för publicering. Den Internetadress där förfrågningsun­ derlaget finns tillgängligt ska anges i annonsen. Den 1 november 2011 ändrades lydelsen av bestämmelser i 16 kap. LOU. Av övergångsbestämmelser framgår att äldre lydelser ska tillämpas för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. I 16 kap. 5 § LOU i dess lydelse före den 1 november 2011 anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning CS har bl.a. anfört att det finns brister i förfrågningsunderlaget såsom att position 1-20 är grundat på kostnad för 200 lägenheter medan position 21- 23 är grundat på kostnad for 100 lägenheter. Startkostnaden, som i vin­ nande anbuds fall är mycket hög i jämförelse med övriga anbudsgivare, baseras inte på samma antal lägenheter som installationskostnaden, där vinnande anbud angett O kr. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4282-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen En upphandlande myndighet kan fritt utforma förfrågningsunderlagetuti­ från sina behov under förutsättning att de krav som ställs är förenliga med LOU och de unionsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftning­ en. En grundläggande princip för offentlig upphandling är kravet på transpa­ rens som innebär en skyldighet för den upphandlande myndigheten att lämna klar och tydlig information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. I RÅ 2002 ref. 50 uttalade Högsta förvalt­ ningsdomstolen att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen får dock även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskaps­ rätten inte träds för när. Enligt punkt 5.1 i förfrågningsunderlaget kommer de anbud med lägst pris att antas. En utvärderingsmodell som medför möjligheter till taktisk pris­ sättning, och leder till att det anbud som i realiteten har lägst pris inte an­ tas, kan i och för sig anses strida mot LOU Gfr Konkurrensverkets yttrande i Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 mars 2011 i mål nr 5293-10). Förvaltningsrätten anser emellertid inte att det är visat att anbudsformulä­ rets utformning har lett till ett resultat som inte är rättvisande, dvs. att vin­ nande anbudsgivare i realiteten inte offererade det lägsta priset. CS har även gjort gällande att förfarandet är som bäddat for missförstånd och misstolkning. Förvaltningsrätten anser att även om HBV valt att be­ räkna de olika positionerna i anbudsformuläret efter olika antal lägenheter 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4282-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kan anbudsformuläret inte anses vara utformat på ett sådant sätt att det varit svårt för anbudsgivama att förutse vad som skulle komma att tillmä­ tas betydelse vid prövningen av anbuden. Det är således inte visat att ut­ formningen av förfrågningsunderlaget öppnat för en godtycklig bedöm­ ning, som inte kunnat förutses av presumtiva leverantörer. Förfrågnings­ underlagets utformning får därför godtas. CS har vidare gjort gällande att anbudstiden var för kort då den löpte över bl.a. julhelgen. HBV har anfört att annonsering och publicering av förfråg­ ningsunderlag gällande upphandlingen skedde den 2 december 2011 ge­ nom en elektronisk webbtjänst, vilket förvaltningsrätten inte har skäl att ifrågasätta. I förfrågningsunderlaget har angetts att anbud ska vara HBV tillhanda senast den 17 januari 2012. Med hänsyn till de möjligheter till förkortad tidsfrist som ges i 8 kap. 5 och 6 §§ LOU finner förvaltningsrät­ ten att HBV inte har underskridit de minimifrister som anges i 8 kap. LOU för anbudstider. Det är dock inte alltid tillräckligt att iaktta de i 8 kap. LOU angivna minimifristerna. Enligt 8 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet, när tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms, ta särskild hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbu­ den. Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till om den tidsfrist som HBV bestämt i den aktuella upphandlingen kan anses förenlig med 8 kap. 1 § LOU. CS har anfört tidsfristen att lämna anbud var för kort eftersom den löpte över bl.a. julhelgen. Eftersom anbudstiden löpte under fyrtiosex dagar, vilket är sex dagar längre än minimifristen enligt 8 kap. LOU, finner för­ valtningsrätten att HBV får anses ha tagit hänsyn till ledigheter runt jul­ och nyårshelgerna. Då det inte har anförts att upphandlingen var av en komplicerad art finner förvaltningsrätten att en anbudstid om fyrtiosex da­ gar får anses tillräcklig för att anbudsgivare ska kunna lämna in tillräckligt 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4282-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förberedda anbud. Den av HBV tillämpade anbudstiden är därför förenlig med 8 kap. 1 § LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det mot bakgrund av vad som anförts i målet inte finns förutsättningar för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA LOU) Annika Falkenborn Rådman Föredragande har varit Nils Henriksson. 8 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU