LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS !iÄN Malin Bergman�� DOM 2008-07-02 Meddelad i Målm 974-08 E Rotel 1 Sida 1 (7) Jönköping I SÖKANDE Infotool Data AB, 556315-3625 102 41 Stockholm Ombud: Advokaterna Eva-Maj Muhlenbock och Sofia Mårtensson Advokatfirman Lindahl KB 104 40 Stockholm MOTPART Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Jönköpings kommun (kommunen) har företagit upphandling avseende sy­ stem för beslutsstöd. Upphandlingen har genomförts som en förhandlad upphandling. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Under P 2.1 Anbudets form: P 2.1.1, Anbudets innehåll: anbudet ska innehålla följande: svar på frågor ställda i förfrågningsunderlagets olika delar. P. 2.1.2, språk: Anbud ska vara avfattade på svenska språket. Under P 2.2 Tidsgränser: P 2.2.4, Demonstra­ tion: Demonstrationer av systemet inför referensgrupp genomförs vardagar mellan 2008-03-14 och 2008-03-19. Anbudsgivaren ska vara beredd att genomföra demonstrationen i Jönköpings kommun under angivna dagar. De punkter som bedöms vid demonstration framgår av laavspecifikationen, detaljerad beslaivning av uppläggningen av demonstrationen av systemet tillställs anbudsgivama under vecka 7. Bedömning utförs av referensgrup­ pen som består av 18 expertanvändare och 16 normalanvändare. Bedöm­ ningen sker i en digital enkät som besvaras senast tre arbetsdagar efter genomförd demonstration. Medelbetyget kommer att användas i utvärde­ ringen. Svaren delas upp på användarnivå. P 2.3.2: Frågor ställs på I Avd 2008 -07- 0 3 pnr Aktbil Don Dok.Id43810 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Ö Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 65 00 036-15 66 55 E-post: lansrattenUonkoping@domse www.lansratten�jonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVSlKIT LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGSLÄN DOM 2008-07-02 Sida 2 974-08 E www.upphandling.com eller med e-post till angiven upphandlingsansvarig. Svar lämnas enbart i www.upphandling.com för att säkerställa att samtliga anbudsgivare får samma information. I PM "Genomförande av demonstra- •tion av beslutsstöd" den 14 februari 2008, som är en del av förfrågningsun­ derlaget, anges bl.a. följande. P 2. Bedömning och datainsamling: Utifrån kravspecifikationen har ett antal frågor formulerats som kommer att besva­ ras av referensgruppens medlemmar efter demonstration. Frågorna presen­ teras i denna PM och baserar sig på delar av den kravspecifikation som ta­ gits fram. Referensgruppens samlade bedömning av de olika frågorna kommer att ligga till grund för poängsättningen avseende de system som utvärderas utifrån kravspecifikation. Av kravspecifikationen framgår när­ mare vilka frågor som bedöms i samband med demonstrationen av syste­ met. Frågorna återfinns också i denna PM. Observera att det endast är delar av kravspecifikationen som utvärderas på detta sätt. Genom tilldelningsbeslut den 12 maj 2008 antog kommunen anbud från Qlik T ech Sverige AB (Qlik). Infotool Data AB (Infotool) yrkar att länsrätten ska besluta att upphandling­ en får avslutas först sedan rättelse vidtagits innebärande att en ny utvärde­ ring av anbuden och val av leverantör ska genomföras varvid Infotool ska tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar Infotool att upphandlingen ska av­ brytas och göras om. Till stöd för sina yrkanden anför Infotool i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU och mot de gemenskapsrättsliga principerna. Till följd av de felaktigheter som begåtts i upphandlingen kommer Infotool att lida skada. Qliks anbud innehåller inte svar på alla frågor, vilket är i strid med förfråg­ ningsunderlaget. Qliks anbud ska därför uteslutas från upphandlingen alter­ nativt ges poängen O (noll) på de punkter som inte besvarats. Det i LOU föreskrivna skriftliga anbudsförfarandet, vilket är grundläggande för att de EG-rättsliga principerna om transparens och likabehandling ska upprätthål- LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGSLÄN DOM 2008-07-02 Sida 3 974-08 E las har helt satts ur spel. Qlik har avseende flera punkter inte lämnat något skriftligt svar på frågorna. Utan skriftligt underlag för utvärderingen har kommunen obegränsad frihet att anta vilken leverantör den önskar och det saknas helt möjlighet för övriga leverantörer att bedöma riktigheten i utvär­ deringen. Demonstrationen måste åskådliggöra det som beskrivits skriftli­ gen i anbudet, oavsett vilken upphandlingsform som valts. Utvärderingen av demonstrationen har en helt avgörande betydelse för utgången i upp­ handlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud ska innehålla svar på förfrågningsunderlagets frågor. Informationen till Qlik att det är tillräck­ ligt att hänvisa till demonstrationen strider mot upphandlingens skall-krav och är inte någon information som har kommunicerats med övriga anbuds­ givare. Kommunens utvärdering har vidare inte skett i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. Infotool har på ett flertal punkter erhållit låga poäng trots att bolagets produkt uppfyller de krav som angivits i förfrågningsunderlaget för att erhålla en högre poäng och trots att detta har redogjorts för i såväl anbudet som vid demonstrationen. Infotool misstänker att hopblandning av enkätsvaren hår skett. Infotool har angivit att kostnad för resor m.m. kommer att debiteras år ett. Efter fråga från kommunen om priset kunde justeras med dessa kostnader för år 2-5 har Infotool uppgett att så kunde ske om justering skedde för samtliga anbudsgivare. Kommunen har gjort en uppräkning av Infotools pris för resor, hotell och traktamenten år 2-5 utan att göra motsvarande uppräkning av övriga leverantörers an­ budspris, varför bolagets anbud skulle ha beräknats såsom ursprungligen angivits. Infotool har er�judit obegränsat antal användare till samma pris som för 600 användare utan att hänsyn tagits till detta i utvärderingspoäng­ en för pris. Hänsyn till rabatter har tagits för Qlik. Kommunens agerande strider mot likabehandlingsprincipen. Kommunen anser att Infotools begäran ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts som förhandlad upphandling då det förelig­ ger svårigheter att formulera tydliga krav och kriterier samt att i text besva- LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGSLÄN DOM 2008-07-02 Sida 4 974-08 E ra dessa på ett korrekt sätt. Vid upphandling av IT-systern föreligger sär­ skilda frågor knutna till användbarhet och användarvänlighet, varvid man ofta hänvisar till bedömning vid demonstration. För att säkerställa kvalite­ ten i bedömningen vid demonstrationen har en bred referensgrupp gjort bedömningen av en del av de frågor som återfinns i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget och Promemorian "Genomförande av demon­ stration av beslutsstöd" den 14 februari 2008 framgår att ett antal frågor kommer att bedömas vid demonstrationen vilket innebär att demonstratio­ nen är svaret på förfrågningsunderlaget. Qlik har besvarat frågorna genom att ange att svar lämnas vid demonstrationen. Qlik har lämnat anbud i en­ lighet med förfrågningsunderlaget och uppfyllt ställda skall-krav. Demon­ strationen har inte ersatt anbudsförfarandet utan utgör en del av anbudsför­ farandet som ligger till grund för utvärdering av anbuden, vilket är helt en­ ligt förfrågningsunderlag och förenligt med LOU. För utvärderingen av ett flertal kriterier är demonstrationen avgörande. Det går inte att bedöma an­ vändarvänlighet och användbarhet på ett transparent, förutsägbart och rele­ vant sätt på annat vis än genom en demonstration. Anbudsgivarnas skriftli­ ga svar kan inte ligga till grund för bedömning i denna del. Av PM framgår sammansättning av referensgrupp och hur den arbetar samt hur demonstra­ tionen ligger till grund för utvärderingen av anbuden. Referensgruppens resultat med poängsättning utifrån PM har skriftligen dokumenterats vilket samtliga anbudsgivare fått del av. Det föreligger således både förutsägbar­ het och transparens för anbudsgivarna och därmed även förutsättningar för att bedöma riktigheten av utvärderingen. Poängsättningen i varje enskild fråga bygger på referensgruppens samlade bedömning utifrån förfrågnings­ underlaget efter genomförd demonstration. Att en anbudsgivare anser att man uppfyller ett krav eller att en funktion kan utföras innebär inte att man automatiskt erhåller högsta poäng i bedömningen. Infotools system har av referensgruppen genomgående bedömts ha en låg användbarhet och använ­ darvänlighet. Anbudsutvärderingen har genomförts på ett korrekt sätt enligt de i förfrågningsunderlaget beskrivna principerna. Qliks anbud har inte kor- LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGSLÄN DOM 2008-07-02 Sida 5 974-08 E rigerats för kostnader för resor då företaget inte avser att debitera sådana kostnader, vilket tydligt framgår av deras anbud. Korrigering av priset har även skett för ett annat bolag som deltagit i anbudsgivningen. Att inte beak­ ta Infotools resekostnader skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Qliks anbud har påförts ytterligare kostnad för konsultinsatser i syfte att "nollstäl­ la" anbuden enligt förfrågningsunderlaget. Kommunen har specificerat an­ talet användare i förfrågningsunderlaget. Infotools erbjudande om obegrän­ sat antal användare kan inte värderas då det vore att frångå förfrågningsun­ derlaget. Samtliga leverantörer har givits samma möjlighet att i den avslu­ tande förhandlingsomgången justera offererat pris på i förfrågningsunderla­ get efterfrågade tjänster. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn. Enligt 1 kap. 19 § första stycket LOU ska anbud och ansökningar om att få lämna anbud lämnas skriftligen. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser att han har lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 §, ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt 2 § första stycket ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit skada eller kan komma att lida skada. Länsrätten gör följande bedömning. LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGSLÄN DOM 2008-07-02 Sida 6 974-08 E Bestämmelserna i LOU bygger på ett antal grundläggande gemenskapsrätts­ liga principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling. Likabehand­ lingsprincipen innebär att alla leverantörer ska ges lika förutsättningar. Alla måste t.ex. få samma information, vid samma tillfälle. Enligt den s.k. trans­ parensprincipen ska upphandlingsprocessen kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för an­ budsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt samt inne­ hålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Av vad som framkommit i målet beträffande förfrågningsunderlagets med tillhörande PM utformning kan länsrätten inte finna annat än att då frågan om demonstrationer inte avhandlas i förfrågningsunderlaget i anslutning till frågan om anbudets form och då det inte heller framgår i någon del av för­ frågningsunderlaget att det i anbudet är tillräckligt att hänvisa till demon­ strationen avseende de frågor som ska bedömas där samt mot bakgrund av att huvudregeln i LOU är att anbud ska lämnas skriftligt, förfrågningsunder­ laget måste läsas så att svaren i anbuden ska lämnas skriftligt. Den informa­ tion som utgått från kommunen till Qlik att det i anbudet är tillräckligt att hänvisa till demonstrationen avseende de frågor som ska bedömas där framgår inte av någon del av förfrågningsunderlaget och informationen har heller inte ställts till samtliga anbudsgivare. I och med att förfrågningsun­ derlaget innehåller sådana möjligheter till tolkning av hur anbudet ska ut­ formas kan det enligt länsrättens mening inte anses vara så klart och tydligt utformat som krävs för att inte principen om transparens ska trädas för när. Kommunen har heller inte, genom att endast informera Qlik att det i anbu­ det är tillräckligt att hänvisa till demonstrationen avseende de frågor som ska bedömas där, iakttagit principen om likabehandling vid upphandlingen. Länsrätten finner således att kommunens anbudsunderlag i nu omnämnda delar har varit så otydligt att kraven på transparens inte har varit uppfyllda. Infotool har, till följd av nämnda brister, lidit eller kan komma att lida ska- LÄNSRÄTTENI DOM JÖNKÖPINGSLÄN 2008-07-02 da. Den av kommunen företagna upphandlingen avseende system för be­ slutsstöd kan därför inte godtas utan måste göras om. Vid en sådan utgång i målet saknas anledning att ta ställning till de övriga brister som Infotool åberopat vad gäller upphandlingen. DOMSLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lD). Sida 7 974-08 E