FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-11-01 Meddelad i Stockholm Mål nr 18987-12 Enhet 16 Sida 1 (11) Fiberdata AB, 556644-7578 Ombud: Advokat Liselott Fröstad och Jur.kand. Jenny Kenneberg Andersson. Gw�mfsspn A.dvQk�tbr1J� _ Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet Statens Inköpscentral Box 2218 103 15 Stockholm SAKEN �-,c� - ---- --, --- --....,,..·----:::-,:c::-- Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 286947 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18987-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet (Statens inköpscentral) genom­ för med selektivt förfarande en ramavtalsupphandling av Nätverks- -..._---.-,::o:::--:----__.�"�produkter,.96"'.9H.QU.Rf!.t1!Jtvtalstecknandeske��-��h§gst_�e�_�jJ__!:!�S::c-_,"°--_�­ ---__- --- -- givare. Avrop kommer alltid att ske genom förnyad konkurrensutsättning. I tilldelningsbeslut den 3 september 2012 tilldelades sex anbudsgivare ram- avtal men däribland finns inte Fiberdata AB. YRKANDEN M.M. Fiberdata AB (Fiberdata eller bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan anbudsutvärderingen rättats på så vis att Fiberdata tilldelas full poäng avseende fiktivt avrop 1,2 och 5. I andra hand yrkas att upphand­ lingen ska göras om. Fiberdata anför att bolaget har lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada av de brister i upphandlingen och att det därmed finns grund för domstolens ingripande enligt LOU. Statens inköpscentral bestrider bifall till yrkandena. Fiberdata-anför bLa. följande. Fiberdata har bifogat ev:n och har i många fall angett att konsulten har vissa utbildningar eller certifieringar som är erkända i branschen och som har ett visst känt innehåll. Bolaget har inte skrivit ut exakt vilka delar utbildningen består av eftersom det framgår av att man angett viss certifiering och/eller utbildning. Den enda rimliga tolk­ ningen är att det därmed även framgår av den bifogade ev:n att konsulten i fråga har viss kompetens. Av bolagets anbud och bifogade ev:n framgår att de offererade konsulterna har den erfarenhet som efterfrågas. Fiberdata skulle därför rätteligen ha erhållit totalt 93 poäng och därmed tilldelats kontrakt. I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18987-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - --- erfarenhet är inte transparent. Om det egentligen efterfrågades ett exakt ---,:,-- ----:c:c---=- - CC återgivande av texten i kravspe�ifikatiorien :sä'ätt-enperso-n utanbrånsc].{.: ____ erfarenhet kan stämma av att anbudet uppfyller kravet borde man ha använt sig av en färdig lista att kryssa i eller på annat sätt förklarat vad som avsågs med kravet. Det har på förhand varit omöjligt för anbuds­ lämnarna att förutse vilka certifieringar och utbildningar som anses inkludera vissa kompetenser och det har därmed inte heller varit möjligt att avgöra vad som ska anges för att Statens inköpscentral ska anse att erfaren­ heten är tydligt redovisad. Utvärderingsmodellen har brister. Att konsulternas kompetens skulle få så framträdande roll i förhållande till det som upphandlas framgår inte av anbudsinbjudan. De krav som ställs på den tekniska lösningen är mycket detaljerade och innehåller ett stort antal ska-krav. Att den tekniska lösnin­ gen inte utvärderats utifrån samma förutsättningar som bemanningen är en brist i transparensen. Det saknas möjlighet för en anbudslämnare att förut­ se vad som kommer läggas till grund för bedömningen i det avseendet. Utvärderingsmodellen Utvärderingsmodellen säkerställer inte att det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet antas eftersom den inte på något sätt beaktar leveran­ törernas anbud i förhållande till prissättning. Även om pris inte behöver vara ett av kriterierna som ska utvärderas är det ändå nödvändigt att fast­ ställa hur kvaliteten på de offererade produkterna och tjänsterna förhåller sig till en prisuppgift, jfr beaktandesats 46 till direktiv 2004/18/EG. Den nu Brister i transparens iförfrågningsunderlaget Det krav som ställts upp avseende redovisning av konsulternas tidigare - - - -_ Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18987-12 aktuella modellen utgör endast en redovisning av leverantörernas kapacitet och förmåga att leverera på en viss nivå. Utvärderingsmodellen brister även vad gäller proportionalitet. Modellen och kravet på konsulternas kompetens är vare sig lämpliga eller nöd­ vändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Avsaknaden av ett enda ord i ett CV kan medföra poängavdrag om exempelvis 13 poäng av totalt 28 poäng som i fiktivt avrop m 1. Det står inte i rimlig proportion till det som upphandlas. I synnerhet inte om det beaktas att tjänsterna endast utgör en mindre del av upphandlingen och att den övervägande delen utgörs av nätverksprodukter. Om Fiberdatas anbud hade utvärderats i enlighet med vad som anges i anbudsinbjudan hade bolaget fått en högre poäng och även tilldelats kontrakt i upphandlingen. Om kraven som ställts upp hade varit transparenta och tydliga hade bolaget kunnat anpassa uppgifterna i anbudet och hade därmed tilldelats högre poäng. Om utvärderingen av den tekniska delen hade varit lika utförlig som utvärderingen av bemanningen hade resultatet av utvärderingen mest troligt sett helt annorlunda ut. Statens inköpscentral anför bl.a. följande. Kraven inom respektive del­ område i upphandlingen är binära, dvs. anbudsgivaren måste uppfylla samtliga krav inom respektive del för att erhålla poäng. De fiktiva avropen utgör exempel på myndigheternas kommande avrop i den förnyade konkurrensutsättningen. I upphandlingen har fokus legat på leveran­ törernas kompetens rörande teknik och förmåga att kunna genomföra projekt. Ett tydligt önskemål från både avropande myndigheter och leverantörerna var att upphandlingen på något sätt skulle kvalificera leverantörer utifrån deras utbud och kompetens istället för att utvärdera på pris, vilket också gjorts. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18987-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Upphandlingen, förfrågningsunderlaget och utvärderingen följer de grundläggande principerna i LOD. Brister i transparens iförfrågningsunderlaget Anbudsgivaren har inte tydligt visat att kravet avseende Bemanning gällande fiktivt avrop 1,2 och 5 är uppfyllt i enlighet med för:frågnings­ underlaget. Det framgår inte heller av Fiberdatas inlaga på vilket sätt det tydligt skulle framgå att konsulten ifråga uppfyller varje krav på erfar­ enhet. Marknaden för nätverksprodukter är stor och med en mängd olika leverantörer, vilka leverantörer som agerar på marknaden varierar från år till år. Livslängden på en viss produkt varierar stort. Sammantaget ger detta att en viss leverantörs utbildning eller certifiering endast är relevant för en viss produkt eller grupp av produkter vid en given tidpunkt. Den enda möjliga position Statens inköpscentral kan inta är att kräva att anbudsgivare själv tydligt anger hur varje krav är uppfyllt, vilket också gjorts. Statens inköpscentral har inte underkänt de ev:n där den efterfrågade termen inte förekommer, tvärtom så har en bedömning helt i enlighet med för:frågningsunderlaget gjorts. Bolaget har inte uppfyllt kravet då Sta�ens inköpscentral inte har kunnat utläsa av bifogat ev för respektive konsult­ insats i fiktivt avrop 1, 2 och 5 som inte tilldelats poäng, att någon dokumenterad efterfrågad erfarenhet funnits. Bolaget har följaktligen inte tilldelats någon poäng eftersom konsultens erfarenhet inte tydligt framgår. Statens inköpscentral har helt i enlighet med för:frågningsunderlaget utvär­ derat de inkomna anbuden och således agerat korrekt genom att inte till­ dela Fiberdata poäng. Statens inköpscentral har likabehandlat alla anbuds­ givare och bedömt samtliga anbud på samma sätt genom att strikt utgå från uppställda krav. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18987-12 Allmänna avdelningen Bolaget har inte visat på vilket sätt konsultinsatsernas erfarenhetskrav i respektive fiktivt avrop inte är transparent. Utvärderingsmodellen Vare sig i LOU, rättspraxis eller i doktrin framgår det att pris måste utgöra ett tilldelningskriterium för att tilldelningsgrunden "det ekonomiskt mest fördelaktiga" ska vara i enlighet med LOU. Beaktandesats 46 i EU-direk­ tiven 2004/18/EG tar uttryckligen sikte på tilldelning av kontrakt. Det är fråga om en ramavtalsupphandling som inte resulterar i något kontrakt utan i ram.avtal. Utfallet av avropssvaren vid en förnyad konkurrensutsättning, där priset kommer att vara en central del, ligger till grund för kontrakt som tecknas mellan ramavtalsleverantören och avropsberättigad myndighet. Beaktandesatsen styrker således Statens inköpscentrals agerande. Statens inköpscentral har valt grunden ekonomiskt mest fördelaktiga vilket framgår av förfrågningsunderlaget. Kriteriet pris finns med i upphand­ lingen men blir först relevant vid den förnyade konkurrensutsättningen. Utvärderingen har följt det som står i förfrågningsunderlaget. Tjänsternas betydelse för upphandlingen framgår tydligt av förstudie, ansökningsinbjudan och förfrågningsunderlaget. Branschens representanter har i förstudien enats om att mot bakgrund av branschens snabba utveckling och förändringar så vore det oerhört betungande för anbuds­ givarna att redan i upphandlingen lämna in prislistor utan det är bättre om priser sätts i den förnyade konkurrensutsättningen. Vad Statens inköps­ central i stället ville försäkra sig om var att de anbudsgivare som erhåller ram.avtal är så kompetenta att de med säkerhet klarar av att i den förnyade konkurrensutsättningen uppnå de krav som avropande myndigheter har på ramavtalsleverantörerna. Utvärderingsmodellen har inte brister gällande I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 18987-12 proportionalitet. Avsaknaden av ett enda ord medför inte poängavdrag utan det är avsaknaden av kompetensen som efterfrågas i de olika konsult­ insatserna som medfört poängavdrag. Bolaget har inte visat att det av förfrågningsunderlaget inte skulle framgå . att konsulternas kompetens har en betydande roll. Tvärtom framgår det tydligt att de fiktiva avropen utgörs av bör-krav som kan ge poäng enligt en modell. Det anges ett stort antal förutsättningar för varje fiktivt avrop. Eftersom allt i respektive fiktivt avrop har ett samband så ligger dessa förutsättningar till grund för kraven på konsulternas kompetens. Statens inköpscentral bestrider Fiberdatas uppfattning att den tekniska skissen egentligen skulle ha utvärderats på annat sätt än vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget är så klart och tydligt att en anbudsgivare som läst underlaget ordentligt och klarat de uppställda kraven borde ha lämnat in sitt anbud efter de angivna förutsättningarna. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget hur utvärderingsmodellen är uppbyggd. Bolaget har inte visat på vilket sätt deras anbud inte har utvärderats i enlighet med förfrågningsunderlaget. DOMSKÄL Utvärderingsmodellen - Det ekonomiskt mestfördelaktiga anbudet En upphandlande myndighet som avser att i enlighet med 12 kap. 1 § LOU anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska vid den bedömningen ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris och kvalitet. I bakomliggande direktiv, 2004/18/EG, artikel 53 räknas upp några exempel på krav som kan ställas för att avgöra vad som är det ekonomiskt Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18987-12 Allmänna avdelningen mest fördelaktiga anbudet. Exemplen på kriterier är inte uttömmande angivna. Följaktligen är det inte givet att utgå från att pris ovillkorligen måste utgöra ett kriterium när det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avses antas. Oavsett vilka krav man ställer måste dessa avvägas mot de _ allmänna principerna för upphandlingi 1 _\ap. 9 § LOU och måste vara avvägda i förhållande till föremålet för upphandlingen. I 5 kap. 7 § LOU anges att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Varje enskilt kontrakt ska tilldelas den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Förvaltningsrätten konstaterar att varken bakomliggande direktiv eller LOU uttryckligen anger ett förbud mot att utesluta pris som ett kriterium när det/de ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/en ska antas. Vad som anges i beaktandesats 46 i direktivet, avseende kontraktstilldelningen, talar inte heller mot den slutsatsen. I prop. 2006/07:128 s 173 uttalas att det f'ar antas att i vart fall priset på det som är föremål för ramavtalet ska vara bestämt i avtalet mot bakgrund av att i ramavtalsdefinitionen p.5 i direktivets artikel 1 formuleras att syftet med ramavtal är att fastställa villkoren för tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvalitet. Vidare uttalas att när det gäller t.ex. konsulttjänster torde ramavtal sällan kunna innehålla ett totalpris eftersom tjänsternas omfattning bestäms i varje enskilt fall. Det pris som kan fastställas är exempelvis ett pris per timme eller någon annan enhet. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18987-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I den nu aktuella upphandlingen anges att utförande av tjänsterna benämns som konsult och ett stort antal exempel på tjänster som omfattas av upphandlingen anges. I upphandlingen, som omfattar nätverksprodukter . med tillh....9.randetjänster, har upphandlande0 myndigh�thaft anledning att ställa specifika krav på kvalitet och funktion och tjänsternas omfattning kommer att bestämmas i varje enskilt fall och vid olika tidpunkter under en längre tid framåt. Upphandlande myndighets uppgift om att branschens representanter i förstudien har enats om att branschens snabba utveckling och förändringar ger stöd för att endast ställa prisvillkor i den förnyade konkurrensutsättningen, står oemotsagt. Att upphandlande myndighet med kännedom om branschen och mot den bakgrunden skulle efterfråga och utvärdera krav på pris eller prisbild gällande för en längre period förefaller inte vara ändamålsenligt. I förfrågningsunderlaget anges tydligt att i den förnyade konkurrensutsättningen kommer det bästa anbudet att antas utifrån de krav som angetts i avropsförfrågan, tex. priser, rabattsatser och leveransvillkor. Vidare anges att i bilaga Kravkatalog finns en lista på krav som avropande kund kan komma att tillämpa vid avrop, utöver de krav som ställts i ramavtalsupphandlingen. Förvaltningsrätten finner att Statens inköpscentral, trots att tänkt pris inte varit ett villkor vid utvärderingen av ramavtalet och i stället angett att prisvillkor ska anges vid den förnyade konkurrensutsättningen, får anses ha tillämpat utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Något åsidosättande av LOU har därmed inte skett i detta avseende. Förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen I Anbudsinbjudan anges bl.a. de nätverksprodukter med tillhörande tjänster som upphandlingen omfattar. I Förfrågningsunderlaget, Anbudsinbjudan, finns därutöver information om utvärdering och poängsättning av anbud inklusive de fiktiva avropen och krav på konsulters kompetensnivå. När Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18987-12 Allmänna avdelningen det gäller de fiktiva avropen ges allmän information vari framgår att avropen består av tre delar som ska besvaras; projektplanering, teknik och bemanning. För ett av de fiktiva anropen anges också att ytterligare en del - energiförbrukning - ska besvaras. Till vart och ett av de fem fiktiva 1!�open, som _bQr llpJLfyUas, anges ett antal förutsätbJ]Jlgm: ofl:t m�K4nalt antal poäng för de tre eller fyra delarna. Avseende delen Bemanning anges bl.a. att till varje konsultinsats ska minst en ev vara kopplad och i varje ev ska det tydligt framgå vilka erfarenhetskrav konsulten uppfyller. För varje konsultinsats anges vilken roll och kompetensnivå som efterfrågas och vilken dokumenterad erfarenhet som krävs. De tre delarna kan, vad avser de fiktiva anropen 1, 2 och 5 var för sig ge olika poäng, och för det fall alla tre delarna är godkända delas ytterligare poäng ut. Läst tillsammans ger informationen, för en branschvan anbudsgivare, en tydlig bild av vad som efterfrågas och hur anbudet bör vara utformat. Förutsättningarna för varje fiktivt avrop och den erfarenhet som varje konsultinsats kräver, och som efterfrågas genom dokumentation, är tydligt redovisade i förfrågningsunderlaget. De namngivna tekniska funktioner som varje konsultinsats omfattar, och som tydligt ska framgå av respektive ev, kan för en branschvan anbudsgivare inte rimligen innebära någon svårighet att förstå och svara på. Att konsulternas ev:n är utformade och anpassade till varje enskild upphandlings krav ankommer det på anbuds­ givaren.att säkerställa. Det finns ingen �ppgiff om att Fiberdata utnyttjat möjligheten att ställa frågor till upphandlande myndighet om någon otydlighet i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten kan inte finna att Statens inköpscentral, genom att inte ge Fiberdata maximal poäng avseende bemanning frångått förfrågningsunderlaget eller brutit mot transparensprincipen. Hur delområdena teknik och bemanning inom fiktiva avrop kommer att poängsättas framgår tydligt av anbudsinbjudan. Fiberdata har genom sin I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 11 18987-12 argumentation inte visat att poängsättningen inom de olika delarna strider mot transparens- eller proportionalitetsprincipen. Inte heller har bolaget visat att utvärderingsmodellen, när det gäller konsulternas kompetens, strider mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten finner sammantaget att det utifrån Fiberdatas argumentation i målet inte är visat att Statens inköpscentral vid den aktuella upphandlingen brutit mot bestämmelserna i LOU. Skäl för ingripande finns inte. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Andreas Ramren förvaltningsrättfiskal Föredragande har varit Kerstin Sandin. .I 'HUR MAN-ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND. .ii SVERIGES DOMSTOLAR Den som. vill överklaga förvaltningsri.ttens beslut ska sk:r:i:va ·till Kamm;rrytten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iä·o:mas till förvaitoingsrätten. Överkhgandet ska ha kommit in till förvaltn:ingsrätten inom tre veckor från den chg då klagziden fick del av beslutet Tiden för överkhgandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet :infiller på lördag, sönchg eller helgchg, rnidsomm2t2:R-nn,julafton eller nyå:tsafton räcker det att skrivelsen kommer :in nästa vardag. För att ett öve:tkhgande ska kunna tas upp i kammn6tten fordras att prövningstillstind meddelas. Kammarrätten lämnat prö-vn:ingstillstind om. det är av v:ikt för ledn:ing av pttstillii:tnpnfugen att överkh.g.m.det prövas,anledn:ing förekommer till ändring i det slut vartill fötvalta:ingsrätten kommit eller det anna:rs :fu:ms synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövrungstillstånd :inte :meddelas står förvaltn:ingstättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och ty