Dok.Id 914052 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2017-12-14 Meddelad i Stockholm Mål nr 15128-17 Ombud: Mikael Rendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB Box 1241 131 28 Nacka strand MOTPART AB Familjebostäder, 556035-0067 Box 92100 120 07 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd KSnr Aktbil i, •. I -�- 1 Ed's Städfirma och Byggtjänst AB, 556436-2696 r!'"'r.; i•' Dnr A'; ,, " ., _,_, 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se w,vw.domstol.se/forvaltningsratt 1:.,.. �) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15128-17 I STOCKHOLM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Familjebostäder (Familjebostäder) genomförde en upphandling avseende städning av gemensamma utrymmen inom förvaltarområde Rinkeby och förvaltarområde Bandhagen (dnr 2016/1533-2.5.1). Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande. I tilldelningsbeslut den 19 juni 2017 tilldelades Skurgubben Städservice AB (Skurgubben) kontrakt för förvaltarområde Bandhagen. Ed's Städfirma och Byggtjänst AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid anbudet från Skurgubben inte får beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Familjebostäder har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU genom att ha utvärderat och tilldelat kontrakt till Skurgubben trots att Skurgubben inte uppfyller skall-kravet i förfrågningsunderlaget på att ange hur många timmar som storstädning kommer att utföras. Skurgubben har i sitt prisformulär som bifogats med anbudet angett att storstädningen kommer att utföras under noll timmar beträffande området Bandhagen. Med hänsyn till att det redan av ordalydelsen i förfrågnings­ underlaget på ett klart och tydligt sätt följer att storstädning ska utföras och ingå i anbudssumman, har bolaget och övriga anbudsgivare haft befogad anledning att anta att kravet på att ange antalet städtimmar för storstädning varit viktigt för Familjebostäder samt att detta krav skulle upprätthållas vid anbudsprövningen. Därtill ska läggas att förfrågningsunderlaget på ett flertal ställen uttryckligen anger att alla obligatoriska uppgifter måste vara med i anbudet och ha lämnats enligt instruktionerna i förfrågningsunderlaget. Med 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15128-17 anledning av att Skurgubben inte har angett antalet timmar som storstädning kommer att utföras innehåller anbudet inte alla obligatoriska uppgifter och får därmed enligt föreskrifterna i förfrågningsunderlaget inte godtas. Redan härav följer att Familjebostäder borde ha förkastat Skurgubbens anbud. Bolaget vill även påpeka att Skurgubbens uppgift om noll städtimmar utgör en otillåten reservation, då det faktum att storstädning kommer att utföras under noll timmar innebär att storstädning inte kommer att utföras över huvud taget. Syftet med kravet bör förutom att utvärdera priset också rimligen ha varit att få en uppfattning om hur lång tid en storstädning enligt anbudsgivaren bör ta för att verifiera att städningen kommer att utföras i enlighet med förfrågningsunderlagets krav på storstädning. Uppgiften är således i allra högsta grad kopplad till upphandlingsföremålet och kan därmed inte anses vara av oväsentlig betydelse. Det har för bolaget och andra normalt aktsamma anbudsgivare stått klart att anbudsgivare annars skulle bli förkastade från vidare anbudsutvärdering. Den förklaring som Skurgubben lämnat beskriver enbart varför Skurgubben kan lämna ett nollpris och ger därför inget svar på frågan om tidsåtgången. Bolaget vill även påpeka att Skurgubbens förklaring gäller den initiala storstädningen. Förutom den initiala storstädningen som ingår avser Familjebostäder att löpande avropa storstädning under avtalets löptid, normalt en gång per år, vilket inte ingår i anbudssumman. Den ruta i anbudsformuläret där anbudsgivarna ska lämna uppgift om antal timmar för storstädning tar sikte på den årliga storstädning som inte ingår i anbuds­ priset. Skurgubbens anbud innehåller således under alla förhållanden en reservation vad gäller de årliga storstädningarna som inte ingår. Bolaget har lämnat anbud för området och placerats på andra plats. För det fall Skurgubbens anbud rätteligen förkastas kommer bolaget att antas som I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15128-17 leverantör för området. Med anledning av detta lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada, varför skäl till ingripande enligt LOU föreligger. Familjebostäder bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Skurgubben har i anbudsformuläret till sitt anbudspris angett antal städtimmar. Skurgubben har lämnat en förklaring, som Familje­ bostäder har godtagit, till att timpriset är lägre än 265 kr. Av förklaringen framgår att storstädning kommer att utföras inom tre månader, dvs. inom ramen för den fasta ersättningen. Bolagets påståenden om att Skurgubbens anbud innebär att storstädning inte kommer att utföras över huvud taget och att anbudet skulle innehålla en otillåten reservation är således felaktiga. För storstädning utöver den som ingår i den fasta ersättningen har Skurgubben, på samma sätt som bolaget, satt ett pris på noll kr för förvaltarområde Bandhagen. I anbudsformuläret anges att å-priserna vid anbudsutvärderingen kommer att belasta den fasta ersättningen per städområde genom att multipliceras med angiven belastning. Anbuds­ summan utgörs av anbudspriset och å-priser enligt belastning. Eftersom Skurgubben satt ett pris på noll kr för tillkommande storstädning blir det ingen belastning på anbudspriset oavsett antal städtimmar och Skurgubben har också satt antal städtimmar i den delen till noll. Det strider inte mot förutsättningarna i upphandlingen utan är en konsekvens av utvärderings­ modellen. Vid ett pris på noll kr saknar antalet timmar betydelse. Familjebostäder bestrider därmed att Skurgubbens anbud innehåller en reservation vad gäller de årliga storstädningarna som inte ingår i den fasta ersättningen. Syftet med kravet på uppgift om antalet städtimmar har varit att använda informationen för kontroll av timprisets storlek. Bolagets påståenden om att kravet haft andra syften bestrids. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15128-17 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Den 1 januari 2017 trädde en ny lag (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår att den tidigare lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska tillämpas på sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen påbörjades före den 1 januari 2017 och det är således den tidigare lagen som ska tillämpas på upphandlingen. I 1 kap. 9 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av likabehandlingsprincipen som uttrycks i bestämmelsen följer att den upphandlande myndigheten inte får efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav, s.k. skall-krav, som uppställs i förfrågningsunderlaget. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantörer har lidit skada eller kan komma att lida skada. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är därför om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som bolaget har anfört. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15128-17 I STOCKHOLM Krav på angivande av antalet städtimmar Bolaget gör gällande att anbudet från Skurgubben inte uppfyller skall-kravet i förfrågningsunderlaget vad avser angivande av antalet städtimmar som avser storstädning. Bolaget gör även gällande att Skurgubbens uppgift om noll timmar utgör en otillåten reservation. I upphandlingsföreskriftema anges under punkt 3.52 att en förntsättning för att utvärdering ska kunna ske är att anbudsgivaren är kvalificerad, dvs. att anbudet är lämnat och har besvarats i enlighet med förfrågningsunderlaget, samt att obligatoriska krav uppfyllts. Därefter anges att Familjebostäder, vid prövning av anbud, kommer att acceptera det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktivt utifrån anbudssumma och kvalitetshöjande faktorer. I samma punkt anges att med anbudspris menas summan av den fasta ersättningen för ordinarie städning, periodisk fönstertvätt samt periodisk storstädning år ett, inklusive maskinskuming vid första tillfället inom tre månader. Med anbudssumma menas summan av anbudspris och å-priser enligt belastning. Slutligen anges bl.a. följande i samma punkt. "I anbudsformuläret ska anbudets priser, och städtimmar anges samt timdebitering på tillkommande tjänster. A som lämnar timpris understigande 265 kr/tim exkl moms riskerar att uteslutas från upphandlingen om redovisning saknas, är ofullständig eller förklaringen inte är tillfredställande. Kontrolluträkning kommer även att ske genom att anbudspriset divideras med i anbudet uppgivet antal städtimmar." Skurgubben har, i sitt anbudsformulär, specificerat den fasta ersättningen samt angivit antal timmar per år och område som ordinarie städning kommer att utföras. Vad avser rörlig ersättning för tillkommande 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15128-17 storstädning har Skurgubben satt ett pris på noll kr. Skurgubben har även satt antal timmar för storstädning till noll. Skurgubben har, i samband med anbudet, lämnat in en förklaring till Familjebostäder. Av förklaringen framgår att periodisk storstädning år ett inklusive maskinskuming av området kommer att göras inom tre månader från anbudsstart enligt punkt 3.52 i upphandlingsföreskriftema. Det framgår vidare att kostnaden för denna initiala storstädning ingår i den fasta ersättningen. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av detta att Skurgubben inte kan anses ha lämnat en reservation mot att utföra den initiala storstädningen. Gällande kravet på angivande av timmar för tillkommande storstädning har Familjebostäder anfört att syftet med detta krav är att Familjebostäder ska kunna använda informationen för att kontrollera timprisets storlek. Av punkten 3.52. i upphandlingsföreskriftema framgår vidare att den uppgift som efterfrågas avseende tillkommande tjänster är timdebiteringen. Enligt förvaltningsrättens mening har Skurgubben, genom att ange noll kr i pris samt noll timmar för rörlig ersättning, uppfyllt det krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Av uppgiften framgår den tilltänkta timdebiteringen för tillkommande storstädning. Skurgubben har inte angivit att tillkommande storstädning inte kommer att utföras. Skurgubben kan därmed inte anses ha lämnat en reservation mot att utföra tillkommande storstädning. Enbart det faktum att Skurgubben har satt antal timmar för storstädning till noll kan vid detta förhållande inte innebära att Skurgubbens anbud inte ska beaktas vid utvärderingen. Förvaltningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att bolaget inte har visat att Familjebostäder har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag genom att ha utvärderat och tilldelat kontrakt till Skurgubben. Det saknas därmed skäl för I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15128-17 I STOCKHOLM ingripande enligt LOU på de grunder som bolaget anfört. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Per-Erik Nister Tf. rådman Louise Ljöstad har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www .domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\V\v.domstol.se