FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE DOM 2017-03-01 Meddelad i Uppsala Sida 1 (11) 1. TMPAlarmAB, 556740-8199 Ombud:Advokat David Hertzman Advokatfirman Gärde & Partners AB Danderydsgatan 14 114 26 Stockholm 2. Presto Brandsäkerhet AB, 556112-0584 Box 315 641 23 Katrineholm MOTPART Uppsala kommun Ombud: Kommunjurist Björn RundblomAndersson Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN Mål nr 5383-16 E 5543-16 E Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten_ avslår ansökningarna om överprövning. Dok.Id 201447 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se .. www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA BAKGRUND Uppsala kommun (kommunen) annonserade den 8 juli 2016 en upphandling avseende service, underhåll och anskaffning av brandteknisk utrustning (dnr KSN-2016-1527). Sista dag för att lämna anbud var den 26 augusti 2016. Fem leverantörer lämnade anbud i upphandlingen, varav TMP Alann AB (TMP) och Presto Brandsäkerhet AB (Presto) var två utav dem. Kommunen fattade den19 oktober 2016 beslut om att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs att kommunfullmäktige den13 juni 2016 fattat beslut om förslag till ny nämndorganisation (KSN-2015-2455). Beslutet innebär att samtliga nämnder får ansvar för systemledning och verksamhet i egen regi inom sina respektive verksamhetsområden. Förslaget innebär även att sty­ relsen för teknik och service och styrelsen Uppsala vård och omsorg av­ vecklas från och med den1 januari 2017. Den verksamhet som produceras av respektive styrelse övergår till nämnder och de kommunala bolagsstyrel­ sema. Två av de nämn�er som främst berörs av dessa ändringar är styrelsen för teknik och service och utbildningsnämnden, dvs. de två nämnder som framförallt utgör upphandlande enheter i aktuell upphandling. Till följd av det i kommunfullmäktige fattade beslutet har teknik och service och Upp­ sala kommun Skolfastigheter AB (Skolfastigheter), beställare av aktuell upphandling, den 28 september 2016 beslutat om att föremålet för aktuell upphandling istället ska fullgöras i egen regi. Förutsättningarna för upphandlingens genomförande har därmed ändrats väsentligen i jämförelse med när upphandlingen påbörjades vanned kom­ munen har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. YRKANDEN M.M. TMP yrkar att kommunens beslut att avbryta upphandlingen ska upphävas (mål nr 5383-16). Till stöd för sin talan anför de i huvudsak följande. Kom- Sida 2 -5383-16 5543-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA munfullmäktiges beslut har fattats före upphandlingen annonserades. Kom­ munen måste anses ha haft kännedom om kommunfullmäktiges beslut vid tiden då upphandlingen annonserades. Redan utifrån detta förhållande är avbrytandebeslutets motivering om att förutsättningarna för upphandlingens genomförande har ändrats väsentligt osaklig. Det anges inget i beslutet om att kommunens eller däri ingående nämnders verksamhet i egen regi ska utökas eller särskilt inriktas mot vissa områden. Inte heller framgår att föremålet för aktuell upphandling ska övergå till att tillgodoses genom verksamhet i egen regi. Enligt avbrytandebeslutet leder kommunfullmäktiges beslut om att avveckla styrelsen för teknik och service samt styrelsen Uppsala vård och omsorg till att nämnder och de kommunala bolagsstyrelsema ska ta över verksamheten. Styrelsen för teknik och service och utbildningsnämnden anges vara de · nämnder som främst påverkas av detta. bet framgår emellertid inte hur av­ vecklandet av styrelsen för teknik och service från och med den1 Januari 2017 står i överrensstämmelse med att densamma dels kommer att påverkas mest av verksamhetsövertagandet och dels ska ha beslutat att föremålet för upphandlingen ska fullgöras i egen regi. Verksamhet i egen regi under drygt tre månader är inte ett jämförbart alter­ nativ till att fullfölja upphandlingen, som gäller för fyra år med utnyttjande av förlängningsoptionema. Enligt uppgift från både styrelsen för teknik och service och utbildnings­ nämnden saknas beslut om att föremålet för upphandlingen ska tillgodoses genom verksamhet i egen regi. På begäran om att få dessa beslut svarade kommunen att "ansvarig medarbetare på upphandling hälsar att efterfrågade uppgifter i upphandling KSN-2016-1527 har förändrats på grund av felfor­ muleringar. Nytt tilldelningsbeslut har annonserats". Följaktligen har inte Sida 3 5383-16 5543-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA kommunen visat att de underlag som avbrytandebesluten huvudsakligen grundar sig på existerar. Inte heller i övrigt framgår av vare sig avbrytandebeslutet eller kommun­ fullmäktiges beslut att föremålet för upphandlingen ska tillgodoses genom upphandlande myndighets verksamhet i egen regi. Utifrån upphandlingens omfattning, som anges i förfrågningsunderlaget p. 1.3, är det även oklart hur behovet ska tillgodoses genom verksamhet i egen regi, i vart fall vad avser anskaffning av utrymningsplaner, brandfiltar och handbrandsläckare etc. Presto yrkar överprövning och anför till stöd för sin talan i huvudsak föl- jande (mål nr 5543-16). Det politiska beslutet gällande förändrad nämnd­ organisation kan inte vara sakligt skäl att avbryta upphandlingen. Ramavta­ let är utformat på så sätt att det är applicerbart även på den nya organisat­ ionen. Kommunen har varit medveten om övergripande framtida föränd­ ringar sedan den13 juni 2016 och borde ha tagit hänsyn till detta redan vid upphandlingens publicering. Kommunen hänvisar till att två av nämnderna ska fullgöra föremålet för upphandlingen i egen regi utan att precisera vad detta innebär, vilket strider mot transparensprincipen. Ramavtalet omfattar även i11Iörskaffande av brandteknisk utrustning vilket innebär att nämnderna även med förändrad organisation kommer att behöva avropa från ramavtalet. Kommunen är sedan den 26 juni 2016 avtalslös då föregående avtal löpt ut. Presto anser även att kommunen bryter mot likabehandlingsprincipen när kommunen begärde förtydligande av Prestos anbud. Kommunen bestrider bifall till TMP:s och Prestos ansökningar. Till stöd för sin inställning anför kommunen i huvudsak följande. De fastighetsbolag Sida 4 5383-16 5543-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA som deltog i den aktuella upphandlingen var Uppsalahem AB, Skolfastig­ heter och Uppsala kommun Sport- och Rekreationsfastigheter AB. I de fall kommunen i sin verksamhet nyttjar en fastighet som ägs av något av bola­ gen upprättas ett hyresavtal avseende den aktuella fastigheten. Såvitt är av intresse i aktuellt mål tecknas hyresavtal mellan Skolfastigheter och kom­ munen genom utbildningsnämnden såvitt avser de fastigheter i vilka kom­ munen bedriver skol- och förskoleverksamhet. Den 13 juni 2016 beslutade kommunfullmäktige om en ny nämndorganisa­ tion och att samtliga nämnder från och med den 1 januari 2017, inom ramen för sina respektive verksamheter, ska ansvara för såväl systemledning som utförande i egen regi. Beslutet innebär således att kommunen har gått ifrån den s.k. beställar-utförarmodellen. Kommunfullmäktige beslutade även att avskaffa de två produktionsstyrelsema teknik och service samt vård och omsorg och att fördela deras respektive verksamheter till kommunens övriga nämnder och bolag. I beslutet uppdrog kommunfullmäktige till kommunstyrelsen att bl.a. fast­ ställa principorganisation för förvaltning och att i övrigt fatta de beslut som krävs för nämndorganisationens genomförande. Vid sammanträde den 14 september 2016 fattade kommunstyrelsen beslut om organisationsprinciper för den nya nämndorganisationen. I beslutet uppdrogs till statsdirektören att fatta beslut i vissa organisationsfrågor, vilket han gjorde den 7 oktober 2016. Kommunfullmäktiges och kommunstyrelsens beslut har under som­ maren och hösten åtföljts av en mängd beslut och åtgärder inom ramen för kommunens nämnder och bolag, vidtagna i syfte att förverkliga organisa­ tionsförändringen. En sådan konsekvens av omorganisationen är att Skolfas­ tigheter kommer att ta över 19 driftmaskinister från styrelsen för teknik och service. I dessa personers anställningar ingår bl.a. att utföra vissa uppgifter som omfattas av den aktuella upphandlingen, t.ex. månads- och kvartalsprov Sida 5 5383-16 5543-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA av brandlarm. Denna personalövergång stod klar först hösten 2016, efter att upphandlingen annonserats. Eftersom kommunen tidigare tillämpat beställar- utförarmodellen har Skol­ fastigheter behövt köpa produktionskapacitet av styrelsen för teknik och service om de velat nyttja denna. Som konsekvens av att produktionsstyrel­ sen avvecklas får Skolfastigheter istället egen produktionskapacitet på om­ rådet. På grund härav har man inom Skolfastigheter bestämt att tjänster som omfattas av den aktuella upphandlingen så långt som möjligt ska utföras av den egna produktionskapaciteten. Till följd av detta föll Skolfastigheters fastighetsbestånd bort från upphandlingen. Skolfastigheters fastighetsbe­ stånd är180 fastigheter vilket utgör en väsentlig andel av den potentiella upphandlingsvolymen. Följaktligen föll även utbildningsnämndens eventu­ ella volymer bort. Det är korrekt att inga skriftliga beslut om att utföra verksamheten i egen regi har fattats. Att det saknas skriftliga beslut innebär inte att det saknas saklig grund för att avbryta upphandlingen. TMP:s påstående att det inte existerar något beslutsunderlag är felaktigt. En omfattande organisationsför­ ändring har beslutats för kommunen med effekten att produktionska­ paciteten har överförts till de nämnder och förvaltningar som tidigare varit beställarorgan. En så ingripande omfördelning av produktionsresurser som den aktuella omorganisationen medför, i kombination med dess ändring av incitamenten för verksamhet i egen regi, utgör sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Det är riktigt att upphandlingen annonserades efter kommunfullmäktiges beslut. Konsekvenserna av beslutet för upphandlingsföremålet var dock inte kända vid den tidpunkten. Det är först genom de följdbeslut som har fattats efter upphandlingen annonserades som detta har börjat stå klart. Sida 6 5383-16 5543-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA Det är även riktigt att det anskaffningsmoment som inkluderades i den aktu­ ella upphandlingen samt vissa tjänster inte kan utföras i egen regi av kom­ munen. Detta innebär dock inte att kommunens avbrytande av upphandling­ en har varit osakligt eller att beslutet brustit i transparens. Enligt kommu­ nens mening ligger det i sakens natur att en upphandlande myndighet i en situation som denna avbryter en påbörjad upphandling och ser över hur or­ ganisationsförändringen påverkar anska:ffuingsbehovet och hur detta bäst tillgodoses efter de uppgifter som kan genomföras i egen regi har fallit bort. Kommunen bestrider att de brutit mot transparensprincipen genom att inte precisera vad det innebär att verksamheten ska bedrivas i egen regi. Det åligger inte kommunen att i ett avbrytandebeslut precisera exakt hur organi­ sationen efter en politiskt beslutad omorganisation, som ännu inte lanserats, ska tillgodose en viss verksamhet. Kommunen vitsordar att de utrett PrestÖs -anbud i enlighet med bestämmel­ sen om onormalt låga anbud i12 kap. 3 § LOU. Kommunen fann därvid att det saknades grund att förkasta anbudet. Kommunen förstår inte hur Presto menar att kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen genom att avbryta upphandlingen men påståendet bestrids. Kommunen anser att beslutet att avbryta upphandlingen i fråga har varit sakligt grundat och förenligt med de grundläggande principerna samt att skälen för kommunens beslut framgår med önskvärd tydlighet. TMP genmäler bl.a. följande. Enligt kommunens yttrande förefaller det ostridigt att varken styrelsen för teknik och service, utbildningsnämnden eller Skolfastigheter har fattat beslut om att upphandlingen ska tillgodoses i egen regi. Kommunen hänvisar istället till att ökad verksamhet i egen regi är en konsekvens av omfördelningen av personal. TMP anser således inte att Sida 7 5383-16 5543-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA kommunen motiverat skälen för avbrytandebeslutet eller förebringat till­ räckligt underlag för detta. Sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen kan inte härledas från kommunfullmäktiges beslut och omfördelning av ansvar och resurser inom kommunen påverkar inte syftet upphandlingsföremålet ska tillgodose. Såle­ des saknas erforderligt samband mellan beslutet och kommunens avbrytan­ debeslut. Organisationsförändringen varken påverkar eller förändrar kommunens be­ hov av att anlita externa leverantörer. Kommunens avskaffande av beställar­ utförarmodellen påverkar inte kommunens möjligheter att tillgodose syftet med upphandlingen med interna resurser. TMP bestrider att kommunen kan tillgodose syftet med upphandlingen med interna resurser och det ter sig osannolikt att upphandlingen skulle ha inletts om kommunen hade erforderliga interna resurser för att tillgodose syftet med upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska den upphandlande myndigheten behandla leve­ rantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 8 5383-16 5543-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA Enligt 9 kap. 9 § andra stycket LOU ska en upphandlande myndighet snarast möjligt lämna skriftlig underrättelse till anbudsgivare och anbudssökare när den beslutar om att avbryta en upphandling. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omstän­ digheter som sökanden åberopar och parterna bär själva ansvaret för utred­ ning Gfr RÅ 2009 ref. 69). Ett beslut att avbryta en upphandling kan bli föremål för överprövning (se t.ex. EU-domstolens domar i mål C-27/98 och mål C-15/04 samt RÅ 2005 ref. 62 och RÅ 2008 ref. 35). Av EU-domstolens praxis framgår att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller situationer då det föreligger · tungt vägande skål. Det finns inte någon skyldighet för en upphandlande myndighet att i alla lägen fullfölja en påbörjad upphandling. Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. En förutsättning för ett avbrytandebeslut är att be­ slutet fattats i enlighet med de grundläggande gemenskapsrättsliga reglerna för offentlig upphandling. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling (se EU-domstolens domar i mål C-92/00 och C-244/02 samt RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Förvaltningsrättens bedömning Presto har anfört att kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen när kommunen enligt 12 kap. 3 § LOU utredde om dess anbud var onormalt lågt. Enligt förvaltningsrättens mening har inte Presto visat på vilket sätt kommunens hanterande av Prestos anbud skulle ha varit i strid med likabe- Sida 9 5383-16 5543-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA handlingsprincipen. Kommunen har obestritt slutligen valt att godta Prestos anbud. Presto kan således inte heller anses ha visat på vilket sätt de lidit eller kom att lida skada på grund av kommunens hanterande. Förvaltningsrätten har därefter att ta ställning till om beslutet att avbryta upphandlingen är sakligt godtagbart. I beslutet har kommunen uppgett att samtliga nämnder till följd av kommunfullmäktiges beslut får ansvar för systemledning och verksamhet i egen regi inom sina respektive verksam­ hetsområden. I beslutet anges även att styrelsen för teknik och service och styrelsen Uppsala vård och omsorg avvecklas. Styrelsen för teknik och ser­ vice och utbildningsnämnden har sedan kommunfullmäktiges beslut fattat beslut om att föremålet för aktuell upphandling ska fullgöras genom egen regi. I yttrande till förvaltningsrätten har kommunen förtydligat att samtliga konsekvenser av kommunfullmäktiges beslut inte var kända förrän efter upphandlingen inletts. Enligt praxis har ett politiskt beslut om åtstramning av budget ansetts kunna utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling (se Kammar­ rätten i Stockholms avgörande den 27 januari 2010 i mål nr 3613-09). I målet har kommunfullmäktige ostridigt den 13 juni 2016 beslutat om en förändrad nämndorganisation. Konsekvenserna av denna förändring har såsom kommunen anfört inte varit kända förrän efter upphandlingen inletts. En av konsekvenserna med den förändrade nämndorganisationen var att Skolfastigheter kom att ta över 19 driftmaskinister. Dessa maskinisters ar­ betsbeskrivning innefattade i viss mån samma tjänster som upphandlingen avsåg. Skolfastigheter bestämde sig därutöver för att så långt som är möjligt utföra de tjänster som omfattas av upphandlingen i egen regi. Förvaltningsrätten anser att nämndförändringen måste anses ha påverkat upphandlingsföremålet så pass mycket att förutsättningarna för att utföra Sida 10 5383-16 5543-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA upphandlingen väsentligen förändrats. Kommunen har inte haft möjlighet att ändra upphandlingsföremålet till att enbart motsvara de anskaffningsmo­ ment som inte kommer att kunna utföras i egen regi utan att denna ändring skulle strida mot LOU och dess grundläggande principer Gfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande den15 maj 2015 i mål nr 787-15). Oavsett om Skol­ fastigheter, styrelsen för teknik och service och utbildningsnämnden har fattat skriftliga beslut om att så långt som är möjligt utföra verksamheten i egen regi eller inte har det sålunda förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Det har inte heller i övrigt framkommit att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när. Det kan enligt förvaltningsrättens mening inte krävas att kommunen redan i avbrytandebeslutet i detalj redogör för samtliga konsekvenser av en omfat­ tande nämndomorganisation, inte heller kan krävas att innebörden av att viss verksamhet kommer att fullgöras i egen regi preciseras. Kommunen måste således anses ha motiverat sitt avbrytandebeslut på så sätt som krävs enligt 9 kap. 9 § andra stycket LOU. Vad TMPoch Presto anfört i övrigt föranleder ingen annan bedömning. Därmed ska TMP:s och Prestos ansökningar om överprövning av avbrytandebeslutet avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 310 9/lA LOU) L Per- Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av föredraganden Wille Steinert. S i d a 11 5383-16 5543-16 9J!t f/)(/4;- IA HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. dar klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 00 Lf) 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till_, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall f'ar avtal slutas nät tio dagar.har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ,... en att överkl ler andet prövas av högre rätt, el­ 0 C'l ag det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se :®'fi.11