FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2013-06-03 10046-13 Meddelad i Stockholm Sida 1 (7) I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE Söve Lekmiljö, 556716-6904 Ombud: Johan Bui-Quy och Therese Olausson Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTP ART Stiftelsen Skansen, 802003-0154 KONKURRENSVERKET 2013 -06- 0 5 Avd Dnr KSnr Aktbll Ombud: Advokat Johan Kennemyr och Advokat Eva-Maj Miihlenbock Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen leverans av stolar till Sollidenscenen på Skansen ska göras om. Dok.Id 358504 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10046-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Stiftelsen Skansen (Skansen) genomför en upphandling avseende stolar till Sollidenscenen på Skansen. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Enligt tilldelningsbeslut den 17 april 201 3 beslutade Skansen att teckna avtal med Nola Industrier AB (Nola). Söve Lekmiljö AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att rättelse ska ske genom att Nolas anbud förkastas, eftersom Nolas anbud inte uppfyller det obligatoriska skall-kravet att ett referensobjekt ska lämnas. Skansen har genom att anta Nolas anbud brutit mot likabehandlingsprincipen. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om eftersom förfrågningsunderlaget är så pass otydligt att det inte uppfyller kravet på transparens, vilket har en direkt påverkan på hur bolaget kunnat utforma sitt anbud, förutsatt att det hade varit klart och tydligt angivet i förfrågningsunderlaget att referensobjekt endast är ett önskemål från Skansens sida. Skansen anser att bolagets ansökan om överprövning ska avslås och anf'ör i huvudsak följande. Upphandlingen har skett i enlighet med LOU och skäl att vidta rättelse föreligger inte. Det är inget obligatoriskt skall-krav att lämna in referensobjekt i anbudet. Nolas anbud uppfyller alla skall-krav och det saknas grund att utesluta deras anbud. Både Nola och bolaget har gett in provexemplar på offererade stolar som uppfyllde samtliga obligatorisk krav i förfrågningsunderlaget och produkterna har utvärderats likvärdigt. Förfrågningsunderlaget uppfyller i sin helhet kraven på transparens, öppenhet och förutsägbarhet. Skäl att göra om upphandlingen föreligger inte. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10046-13 Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Likabehandlingsprincipen utgör ett hinder mot att anta ett anbud som inte uppfyller ställda krav. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 §LOD.För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att det visas att sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOD. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOD och EU-rätten iakttas Gfr RÅ 2002 ref. 50). Frågorna i målet är dels om kommunen genom att anta Nolas anbud har brutit mot likabehandlingsprincipen, och dels om förfrågningsunderlaget strider mot principen om transparens, dvs. öppenhet och förutsägbarhet. Likabehandling Bolaget gör gällande att Skansen brutit mot likabehandlingsprincipen genom att anta Nolas anbud som enligt bolaget inte uppfyller det obligatoriska kravet under referens att ett referensobjekt i vilket offererad stol används i utomhusmiljö redovisas i anbudet. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10046-13 Allmänna avdelningen Skansen bestrider att det är ett obligatoriskt krav att uppge ett referensobjekt och menar att det räcker att lämna uppgift om det finns ett referensobjekt eller inte i anbudet. Eftersom Nola har uppgett att referen�objekt saknas anser Skansen att Nola uppfyller kravet på att lämna uppgift om referens. Nola uppfyller därför samtliga skall-krav. Skansen å sin sida menar istället att det skulle vara konkurrensbegränsande och strida mot principerna om likabehandling och proportionalitet att uppställa ett obligatoriskt krav på tidigare referensobjekt, eftersom det skulle utesluta såväl nya leverantörer som nya produkter i upphandlingen som uppfyller kraven på stolarnas funktionalitet och kvalitet, vilket inte varit Skansens syfte. Bolaget hävdar dock att det är tämligen vanligt att efterfråga tidigare referensobjekt för produkter i upphandlingar i syfte att säkerställa att produkterna är användbara i den utsträckning som upphandlande myndighet kräver. Ett dylikt obligatoriskt krav utesluter inte nya leverantörer eftersom de kan lämna anbud för tidigare beprövade produkter. Två andra anbud kom in i upphandlingen, vilket visar att kravet på referensobjekt inte varit konkurrensbegränsande. På sidan 3 i förfrågningsunderlaget under rubriken Upphandlingsföreskrifter, Obligatoriska krav, anges att "förfrågningsunderlaget innehåller ett antal krav som är obligatoriska. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. Kraven avser såväl krav på leverantören och anbudet som på efterfrågad vara.". På sidan 1 i förfrågningsunderlaget under rubriken allmän orientering, anbudets innehåll, anges att anbud skall innehålla uppgift om priser samt efterfrågade uppgifter redovisade under punkterna Utförande och Referens nedan. Under rubriken Leveransföreskrifter, Referenser, anges I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0046-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen "Referensobjekt i vilket offererad stol används i utomhusmiljö redovisas i anbud": Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att de obligatoriska kraven omfattar krav som är hänförliga till leverantören, till anbudet, och till den efterfrågade produktens egenskaper. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudet innehålla efterfrågade uppgifter om punkten Referens - "Referensobjekt i vilket offererad stol används i utomhusmiljö redovisas i anbud". Enligt förvaltningsrättens mening är förfrågningsunderlaget utformat på sådant sätt att det mycket väl skulle kunna tolkas som om det utgör ett obligatoriskt krav att ange ett tidigare Referensobjekt i vilket offererad stol används i utomhusmiljö. Skansen har dock uppgett att det aldrig varit syftet att uppställa ett obligatoriskt krav på referensobjekt, vilket skulle utesluta både nya leverantörer och nya produkter. Mot bakgrund av vad som framkommit finner förvaltningsrätten att Skansen de facto inte har haft för avsikt att uppställa ett obligatoriskt skall­ krav att lämna ett referensobjekt. Bolaget har således inte visat att Skansen har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att anta Nolas anbud. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte på denna grund. Transparens Förvaltningsrätten finner dock att det inte på ett klart och tydligt sätt framgår av förfrågningsunderlaget att det inte är ett obligatoriskt skall-krav att uppge ett tidigare referensobjekt i vilket offererad stol används i utomhusmiljö. Vid denna bedömning har förvaltningsrätten särskilt beaktat att det i förfrågningsunderlaget anges att anbudet skall innehålla efterfrågade uppgifter om bl.a. Referens och att det anges i presens att den offererade stolen används i utomhusmiljö. Den omständigheten att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0046-13 Allmänna avdelningen Skansen enligt förfrågningsunderlaget även har möjlighet att kräva att anbudslämnaren visar upp ett provexemplar av den offererade stolen medför inte, enligt förvaltningsrättens mening, att det står klart att det inte finns ett obligatoriskt krav att ange ett tidigare referensobjekt. Förfrågningsunderlaget uppfyller således inte kraven på öppenhet och förutsägbarhet i denna del och strider därför mot principen om transparens. Skada Bolaget gör gällande att bolaget lidit skada på grund av det inte klart och tydligt var angivet i förfrågningsunderlaget att Skansen även accepterar obeprövade produkter. Bolaget hade sannolikt gjort andra överväganden inför anbudsinlämningen om vilken produkt som kan offereras och till vilken prisnivå produkten ska offereras. Bolaget hade därför kunnat samråda med leverantörer och förhandlat fram en ny produkt speciellt anpassad till Skansens räkning till en lägre kostnad, vilket skulle förbättrat bolagets möjligheter att tilldelas kontraktet. Skansen anser däremot att bolaget inte har drabbats eller riskerar att drabbas av någon skada. Bolagets resonemang att det skulle formulerat anbudet annorlunda om de hade haft kännedom om att större konkurrens skulle råda om kontraktet är enligt Skansens uppfattning märkligt, eftersom det skulle medföra att bolaget hade offererat en i deras egen uppfattning sämre produkt. Förvaltningsrätten finner att det är sannolikt att bolaget kan komma att riskera att skadas genom att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kravet på transparens.·Rättelse kan inte anses vara en tillräcklig åtgärd, varför bolagets ansökan ska bifallas på så sätt att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen ska göras om. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10046-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns Elin Vidlund har handlagt målet. HUR MAIN ÖVERKLAGAR= IPIRÖVNINGST�llSTÅIND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen. ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsoro.m.arafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko1ntner in nästa v ardag. För att ett överkhgande ska kunna tas upp i katn:1narrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillätnpningen att överklagandet prövas,anledning förekommer till äncbin-g i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om. prövningstillstånd inte m�ddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till bmmarr;:ttten varför rnan anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnum1J?.er. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av föt-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som. klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med v arje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara unde1.-tecknad av klaganden eller hans om.bud. Adressen till förvaltningsrätten fram.går av beslutet. Om. klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energ4 transporter och posttjänster får avtalslutas innan tiden för överklagande av rättens dom. eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal·slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjo1.t målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbait Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullstänilig info.ttnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU