FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2016-04-13 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Låssmeden i Umeå AB, 556254-9062 Jämvägstorget 6 903 28 Umeå MOTPART AB Övikshem, 556103-7606 Box 912 891 20 Örnsköldsvik KSnr Aktbil Överpr_övning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen med förfrågningsunderlag daterat den 2 oktober 2015 ska göras om. Sida 1 (9) SAKEN Mål nr 3698-15 E KONKURRENSVERKET Avd Dnr 2015 ~r/- J;Ur Dok.Id 105533 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se 14� Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3698-15 I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Övikshem (Övikshem) genomför upphandling av leverans och montage av låscylindrar i lägenheter på Fågelsångsvägen 2-15, Ekvägen 1-3 och Rundvägen 1-13 i Gullänget enligt förfrågningsunderlag daterat den 2 oktober 2015. Upphandlingen sker genom förenklat förfarande. Övikshem tilldelade den 5 november 2015 Öviks Låsteknik AB (Låsteknik) avtalet i upphandling­ en. Låssmeden i Umeå AB:s anbud diskvalificerades med motiveringen att bolaget inte lämnat kompletta uppgifter enligt förfrågan. Låssmeden i Umeå AB (Låssmeden) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om genom avrop från det befintliga ramavtalet mel­ lan Övikshem och Låssmeden. Låssmeden anför bl.a. följande. Upphandlingen omfattas av Övikshems befintliga ramavtal där Låssmeden är antagen som enda ramavtalsleverantör. Om Övikshem tillåts få en obegränsad frihet att upphandla samma upphandlingsföremål som redan omfattas av be­ fintligt avtal med Låssmeden innebär detta en överträdelse av principerna om transparens och likabehandling i förhållande till Låssmeden som befintlig leverantör av upphandlingsföremålet. Överträdelsen har medfört skada eller risk för skada för Låssmeden eftersom Låssmeden annars skulle ha tilldelats kontraktet genom det befintliga ramavtalet. Övikshem är såsom upphandlande enhet skyldig att i enlighet med 1 kap. 9 § LOU upprätthålla principerna om likabehandling och transparens gentemot låssmeden såsom leverantör. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2010 ref. 97 funnit att det strider mot principerna om transparens och likabehandling att inom ett och samma ram­ avtal föreskriva olika avropsordningar (rangordning respektive förnyad kon­ kurrensutsättning), där avropsberättigade har obegränsad valfrihet att välja avropsordning. Enligt Låssmeden är detta synsätt mycket väl tillämpligt på förevarande situation. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3698-15 Enligt utvärderingsprotokollet som bifogades meddelandet om tilldelning den 5 november 2015 framgick att Låssmedens anbud diskvalificerades på grund av att Låssmeden inte lämnat kompletta uppgifter enligt förfrågan. Principer­ na om transparens och likabehandling innebär att anbud som inte innehåller uppgifter enligt obligatoriska krav inte får utvärderas. Dessa principer måste dock upprätthållas lika strikt i förhållande till övriga anbudsgivare och deras anbud. Det är tydligt att så inte varit fallet i upphandlingen. Inget av de tre anbuden som lämnades in innehöll samtliga obligatoriska uppgifter enligt förfrågan. Genom att inte förkasta samtliga anbud har Övikshem överträtt principerna om transparens och likabehandling. Eftersom det inte finns några giltiga anbud i upphandlingen måste den under alla omständigheter avbrytas och göras om. Vad gäller frågan om Låssmeden som rätteligen fått sitt anbud förkastat i upphandlingen, kan lida skada av att även övriga anbud rätteligen skulle för­ kastats får Låssmeden hänvisa till Kammarrätten i Stockholm mål nr 6420 -15 samt den övriga kammarrättspraxis som följt av Högsta förvaltningsdomsto­ lens beslut i mål nr 3322-15 med anledning av EU-domstolens dom i mål nr C-100/12 (Fastweb Spa). Låssmeden har därmed ett berättigat intresse av att få invändningarna mot övriga anbudsgivare prövade. Låstekniks anbud saknar uppgift om försäkring i strid med de obligatoriska kraven i punkterna AFD.54 och AFD.5432 i förfrågningsunderlaget. Låstek­ niks anbud innehåller inte någon som helst uppgift om försäkring. Vidare saknar Låstekniks anbud uppgift om betalningsplan i strid med kravet i punk­ ten AFD.622 i förfrågningsunderlaget. Låstekniks anbud saknar också CV:n för den personal som ska arbeta i projektet. Enligt punkten AFB.52 i förfråg­ ningsunderlaget ska följande fyra faktorer visas genom CV; utbildning, erfa­ renhet, yrkesbenämning och övriga kompetenser. Rimligen innefattar detta även att den personal som avses användas ska identifieras i anbudet för att nämnda faktorer ska vara relevanta att inhämta. Av den beskrivning som Lås- I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 698-15 _teknik lämnat i anbudet framgår endast att tre personer i företaget innehar mästarbrev, att företaget har 35 års erfarenhet och att en anställd i företaget har varit anställd i åtta år. Det framgår dock ingenting om vilka personer som avses arbeta i projektet, dessa personers utbildning, erfarenhet, yrkesbenäm­ ning eller övriga kompetenser. Att företaget utfört byten av låssystem i områ­ det i 35 år tillför inte något i denna del eftersom kravet tar sikte på den perso­ nal som ska arbeta i projektet, inte företaget som sådant. Uppgiften om att den person som varit anställd kortast tid har varit anställd i åtta år antyder möjlig­ en något om erfarenhet i tid, men inte om erfarenhet i praktiska moment - vilket får antas vara avvikt vid en sådan entreprenad som upphandlingen av­ ser. Den beskrivning som Låsteknik lämnat under rubriken "Kortare CV" i anbudet kan således inte anses motsvara de uppgifter som begärs i punkten AFB.5 2 i förfrågningsunderlaget. Låstekniks anbud skulle på dessa grunder rätteligen ha förkastats. Låssmeden Kan�ås AB(Kanlås) har i punkten4 ibolagets anbud,angett att Kanlås har en företagsförsäkring som täcker entreprenaden. Denna beskriv­ ning i anbudet motsvarar dock inte vad som krävs enligt punkterna AFD.54 och AFD.5432 i förfrågningsunderlaget. Beskrivningen kan inte styrka att försäkringen uppfyller försäkringsbranschens beskrivning av basomfattning för allrisk- och ansvarsförsäkring för entreprenadverksamhet som ska tecknas enligt 23 §5 kap. ABT 06. Vidare anges att anbudsgivaren ska ange hur för­ säkringsskyddet föreslås utformas för åtagandet. Något sådan förslag framgår inte av Kanlås anbud. Vidare saknas uppgift om försäkringsbelopp och själv­ riskens storlek. Kanlås anbud uppfyller således inte kraven i punkterna AFD.54 och AFD.5432 i förfrågningsunderlaget. Således skulle även Kanlås anbud rätteligen ha förkastats. Det.förhållandet att Övikshem anser att Låstekniks beskrivning i anbudet motsvarar de uppgifter som begärs i punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget är inte tillräckligt. Bedömningen av om ett anbud uppfyller de obligatoriska ! HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3698-15 I HÄRNÖSAND kraven ska göras utifrån vad som framgår av förfrågningsunderlaget jämte inlämnade uppgifter i anbudet. Övikshem yrkar att förvaltningsrätten avvisar Låssmedens ansökan om över­ prövning av upphandlingen och snarast medger Övikshem möjlighet att teckna kontrakt. Övikshem anför bl.a. följande. Låssmeden påstår att man riskerar att lida skada om upphandlingen tillåts avslutas. Låssmeden kan inte lida skada eftersom man inte har lämnat in ett komplett anbud. Låssmeden påstår att något tillämpligt undantag från att tillämpa ramavtalet vid upphand­ ling av denna typ av leverenas och montage av låscylindrar inte föreligger. Övikshem bestrider detta. Övikshem anser att Låstekniks beskrivning i anbudet gällande CV anses mot­ svara de uppgifter som begärs i punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget. Övikshem vidhåller att både Låsteknik och Kanlås klarar kvalificeringen som ställs enligt punkten AFB.52, men inte Låssmeden och att Låsteknik ska antas för entreprenaden enligt lägsta pris. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3698-15 Förvaltningsrättens bedömning I målet har fråga uppkommit om den aktuella upphandlingen borde ha avro­ pats från det befintliga ramavtal som Övikshem har med Låssmeden i stället för att påbörja den nu överprövade upphandlingen. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande enheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser (HFD 2013 ref. 31). Förvaltningsrätten kan inte pröva beslutet att en upphandling ska genomföras. I nu aktuellt mål uppfattar för­ valtningsrätten bolagets ansökan som att det beslut som begärts överprövat är tilldelningsbeslutet den5 november 2015 . Förvaltningsrättens prövning be­ gränsar sig således till de yrkanden och grunder som har ett samband med den aktuella upphandlingen. Det Låssmeden anfört om att upphandlingen borde ha avropats från det befintliga ramavtalet med Låssmeden, utgör därför inte skäl att ingripa i den nu aktuella och överprövade upphandlingen. Låssmeden har anfört att inget av anbuden innehållit samtliga obligatoriska uppgifter enligt förfrågningsunderlaget och att upphandlingen därför ska av­ brytas och göras om. Frågan härefter är därför om Låsteknik och Kanlås an­ bud uppfyller kraven i upphandlingen. Kravet på försäkring Låssmeden har anfört att Låstekniks anbud saknar uppgift om försäkring en­ l i g t k r a v e t i p u nkt e rn a A F D .5 4 o c h A F D 5 4 3 2 i fö rfr å g n i n g s u n d e r l a g e t . Övikshem har inte anfört något mer än att Övikshem anser att Låsteknik och Kanlås klarar kvalificeringen som ställs enligt AFB.5 2. Av punkten AFD.5 4 i förfrågningsunderlaget framgår 61.a. följande. "TE ska i anbud ha angett hur han föreslår att försäkringsskydd utformas för åtagandet." I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3698-15 Av punkten AFD.5432 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. "TE ska under entreprenadtiden och under två år efter entreprenadens god­ kännande ha allriskförsäkring avseende egendom tillhörig nyttjanderättsha­ vare som är konsument. Ange försäkringsbelopp och självriskens storlek". Av den utredning som lagts fram i målet framgår att Låstekniks anbud saknar uppgifter om förslag på hur försäkringsskyddet ska utformas, försäkringsbe­ lopp och självriskens storlek. Av Kanlås anbud framgår av punkten 4 i bola­ gets anbud att bolaget har en företagsförsäkring som täcker entreprenaden. Kanlås anbud saknar dock uppgift om förslag på hur försäkringsskyddet ska utformas, försäkringsbelopp och självriskens storlek. När det gäller kravet på att försäkringen uppfyller försäkringsbranschens beskrivning av basomfatt­ ning för allrisk- och ansvarsförsäkring för entreprenadverksam.het enligt ABT 06 kap 5 § 23 så finner förvaltningsrätten att det kravet enligt förfrågningsun­ derlaget inte behöver vara uppfyllt vid anbudsinlämnandet. Kravet på betalningsplan Låssmeden har gjort gällande att Låstekniks anbud inte innehåller något för­ slag till betalningsplan vilket ställs som krav punkten AFD.622 i förfråg­ ningsunderlaget. Av punkten AFD.622 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. "TE ska i sitt anbud ha lämnat förslag till betalningsplan som förutsätts vara prestationsbunden och där prestationen avser på arbetsplatsen utfört arbete och/eller inbyggt material." Förvaltningsrätten finner att Låstekniks anbud visserligen anger vilka priser de avser att debitera men inte något förslag på betalningsplan. Förvaltnings­ rätten finner således att Låstekniks anbud inte uppfyller kravet i upphandling­ en. I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3698-15 Kravet påeV Låssmeden har också gjort gällande att Låstekniks anbud inte uppfyller kravet påev i punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget. Av punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. "Prövning av anbudsgivare kommer att ske enligt nedanstående krav: ! HÄRNÖSAND - Kortareev innehållande utbildning, erfarenhet, yrkesbenämning och övriga kompetenser för den personal som vid anbudstidens utgång ska arbeta i projektet bifogas anbudet." Av Låstekniks anbud framgår följande. "På företaget finns tre personer som innehar mästarbrev, vi har varit inblan­ dade i de flesta låssystem byten som skett i Örnsköldsviks kommun de sen­ aste 35 åren, den som varit anställd kortas tid på företaget är inne på sitt åt­ tonde anställningsår." Vidare har till anbudet bifogats ett diplom på genom­ förd utbildning i byggarbetsmiljösamordnare. Visserligen redogörs i viss mån för vilken erfarenhet som finns om de tre per­ sonernas utbildning och yrkesbenämning, eftersom de har mästarbrev och att ingen har arbetat kortare tid än åtta år. Förvaltningsrätten finner dock att an­ budets uppgifter inte kan anses tillräckliga för att uppfylla kravet på CV i punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det saknas skäl att ingripa på den grunden att Övikshem borde ha avropat upphandlingsföremålet från ram­ avtalet med Låssmeden. Däremot har Övikshem brutit mot likabehandlings­ principen i 1 kap. 9 § LOU genom att godkänna Låstekniks och Kanlås anbud trots att anbuden med all tydlighet inte uppfyllt kraven i upphandlingen. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 36 98-15 I HÄRNÖSAND Det får anses ostridigt i målet att Låssmedens anbud rätteligen förkastats en­ ligt tilldelningsbeslutet den 5 november 2015. En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att en upphandlande enhet inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Men eftersom förvaltningsrätten funnit att ingen anbudsgivare uppfyllt kraven i upphandlingen har Låssmeden ändå riskerat att lida skada av att Övikshem inte förkastat de övriga anbuden Gfr Kammarrätten i Stockholm mål m6420-15). Då Övikshem brutit mot likabehandlingsprincipen och Låssmeden riskerat att lida skada av Övikshems agerande, föreligger skäl att ingripa med stöd av LOU. Eftersom inget anbud uppfyllt kraven i upphandlingen och det inte fö­ religger förutsättningar för rättelse, ska upphandlingen göras om. Ansökan om överprövning ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga {DV 3109/1C LOU). Kristina Jonsson �J� t.f. rådman Målet har föredragits av föredraganden Benjamin Älmedal. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 000 u',-0 . §u Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisati.onsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i d e ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se begäran om prövningstillstånd,