FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1884-13 Sida1 (10) IFALUN 2013-09-17 Enhet2 Meddelad i Ann-Louice Jonsson Falun SÖKANDE Bergsäker AB, 556811-9357 Vädursgatan6 412 50 Göteborg 2013 -09- 1 8 Avd Dnr Klnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1092 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster; LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Bergsäker AB:s ansökan om överprövning. MOTPART Falu Energi & Vatten AB, 556509-6731 Box213 791 25 Falun SAKEN Dok.Id 92625 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1884 -13 I FALUN Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Falu Energi & Vatten AB (FEV) genomför en upphandling avseende "Syneförrättningar; besiktningar, riskanalyser, vibrationsutredningar och skaderegleringar" ( diarienummerFEV12/0133). Upphandlingen genom­ förs i form av förenklat förfarande enligt15 kap. 3 § lagen (2007:1092 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Efter att förhandling skett med Bergsäker AB ( Bergsäker) ochMet­ ronMiljökonsult AB (Metron), fattades beslut om tilldelning den26 april 2013 , varvid anbudet frånMetron antogs. Bergsäker ansöker om överprövning och yrkar att tilldelningsbeslutet ska ogiltigförklaras och Bergsäker istället tilldelas kontrakt alternativt att hela upphandlingen ska göras om. Bergsäker anför till stöd för sin talan i kort­ het följande. Bergsäker uppfyller samtliga skall-krav och hade vid den första anbudsutvärderingen den lägsta jämförelsesumman och borde ha tilldelats kontraktet. Trots detta och utan information om att upphandlingen övergått till förhandlat förfarande, valdeFEV att kalla Bergsäker ochMet­ ron till förhandling, vilket strider mot principen om icke-diskriminering. Det är uppenbart attMetron känt till att upphandlingen övergått till för­ handlat förfarande samt fått information om vilken prisjustering som kräv­ des för att vinna upphandlingen. Utvärderingen av kriterierna "Kännedom" och "Genomförandebeskrivning" har skett på ett skönsmässigt sätt och i strid med likabehandlingsprincipen. FEV har även fäst oproportionerligt stor vikt vid leverantörens inställelsetid för akuta uppdrag och dessutom tilldelat Bergsäker lägre poäng änMetron trots att de angivit samma instäl­ lelsetid. Bergsäker har lidit skada till följd avFEV:s förfarande. FEV bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin inställning i korthet att upphandlingen har genomförts i enlighet med de upphandlings­ rättsliga principerna och de övriga regler som gäller vid förenklad upp­ handling enligt15 kap. LUF. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1884-13 IFALUN Enhet2 SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ2009 ref. 69 ). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bergsä­ ker anfört är visat attFEV har brutit mot någon av de grundläggande prin­ ciperna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta medfört att Bergsäker lidit eller riskerat att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläg­ gande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt, genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap.24 § LUF). Upphandlingsförfarandet ochförhandlingen med Metron och Bergsäker Bergsäker gör gällande att det inte framgått att m ötet som FEV kallade till avsåg förhandling, utan att man tolkat inbjudan ("Kallelse till Anbudsge­ nomgång") som attFEV ville ha ett möte för att säkerställa att skall-kraven var uppfyllda. FEV borde enligt Bergsäkers mening ha förtydligat att för­ handling skulle ske. Bergsäker uppger vidare att det inte funnits anledning förFEV att kalla till förhandling eftersom Bergsäker uppfyllt samtliga skall- krav och dessutom ursprungligen hade den överlägset lägsta prisbil­ den. Bergsäker menar attFEV direkt eller genom antydningar gett Metron information om att de behövde sänka sina priser för att kunna vinna upp­ handlingen. Det förefaller annars orimligt att Metron skulle ha sänkt sina tidigare angivna priser i den storleksordning som skett. Av förfrågningssunderlaget framgår att förevarande upphandling har ge­ nomförts som en förenklad upphandling under tröskelvärdet enligt15 kap. LUF ( AUB.11 ). Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla le- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1884-13 Enhet2 IFALUN verantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande enheten f'ar förhandla med en eller flera anbudsgivare (2 kap. 27 § LUF). Den upphandlande enheten har ingen skyldighet att i förfrågningsunderlaget ange om förhandling kommer att ske eller inte ( se prop.2009/10:180 sid.304). Ett syfte med en förhandling är att den upphandlande enheten ska kunna uppnå mer förmånliga villkor. En förhandling kan avse alla avtalsvillkor inklusive anbudspris, samt mindre ändringar och anpassningar av förfråg­ ningsunderlaget. I "Kallelse till anbudsgenomgång" som gick ut till Bergsäker angavs att Bergsäker skulle redovisa hur kommande uppdrag kommer att genomföras om ramavtalet erhålls med avseende på bl.a. in­ ställelsetider, organisation, val av konsulter och övriga mervärden. Även punkten "Övriga frågor" fanns med på dagordningen. Då det av förfråg­ ningsunderlaget framgått att upphandlingen skulle genomföras med ett sådant förfarande att förhandling skulle kunna bli akt uell, borde Bergsäker med ledning av förfrågningsunderlaget och kallelsen ha uppfattat att mötet avsågenförhandlingochattdetdåskullegesmöjlighetattbl.a. justera offererade priser. Annat har inte framkommit än att såväl Bergsäker som Metron erhållit en likalydande kallelse. Vad Bergsäker anfört visar enligt förvaltningsrättens mening inte heller att förutsättningarna för upphand­ lingen har ändrats till följd av förhandlingen eller attFEV i samband med förhandlingen har behandlat anbudsgivama olika i något avseende, t. ex. vad gäller bolagens möjligheter att justera tidigare angivna priser. Förvalt­ ningsrätten anser sammantaget inte att Bergsäker förmått visa att det finns skäl för ingripande enligt LUF på denna grund. Riskanalytiker - Utvärderingen av kriteriet "Kännedom om" A v de administrativa föreskrifterna ( A UB.52 ) framgår bl.a. följande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas och utvärderingen sker genom en mervärdesmodell som bygger på att alla kriterier förutom Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1884-13 Enhet2 I FALUN pris ges ett mervärde i form av kronor som sedan dras av timpriset. Kon­ sulterna kommer att utvärderas per yrkeskompetens, dvs. kännedom, refe­ renser och uppdragsbeskrivningen. Vid utvärdering av yrkeskompetensen kommer endast det som finns att utvärdera utöver skall-kraven och som är till gagn för FEV:s verksamhet utifrån deras behov att utvärderas. Vid uppdragsbeskrivningen kommer vikt läggas vid hur väl processen för de olika uppdragstypema riskanalyser, besiktningar och skadehante­ ring/reglering finns beskrivet. 3 poäng motsvarar mycket bra och ger 60 kr avdrag. 2 poäng motsvarar bra och ger 40 kr avdrag. 1 poäng motsvarar mindre bra och ger 20 kr avdrag och O poäng motsvarar dåligt/uppgifter saknas och ger O kr. Det mervärde som varje enskild konsult erhåller dras därefter av på det angivna timpriset per yrkeskompetens. I bilaga 1 (Be­ skrivning av efterfrågad kompetens) anges - avseende Riskanalytiker - un­ der utvärderingskriteriet "Kännedom om": Entreprenadjuridik, AB, ABT, ABK, skadeståndslagen, jorda- och miljöbalken samt övrigt som kan vara ett mervärde för beställaren. Bergsäker gör gällande att FEV:s poängsättning av Metrons offererade riskanalytiker, Ann-Sofie Wessberg, är skönsmässig och anför bl.a. föl­ jande. Ann-Sofie Wessberg har vid bedömningen av kriteriet "Kännedom" erhållit 3 poäng. Av hennes ev framgår dock att hon har en magisterexa­ men inom matematik. Kunskaper inom matematik motsvarande magister­ utbildning är irrelevant när det kommer till upprättandet av en riskanalys. FEV har, genom att hänvisa till att en magisterexamen i matematik ger mervärde motvarande 1 poäng, visat exempel på skönsmässig betygstill­ delning. FEV uppger för egen del att poängsättningen av utvärderingskriteriema har gjorts genom en sammanvägning av vad som angivits i bilaga 1 och pekar på följande omständigheter. Av Ann-Sofie Wessbergs ev framgår att hon har mycket goda kunskaper i entreprenadjuridik, AB, ABT, ABK, skade- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1884 -13 I FALUN Enhet2 ståndslagen, jordabalken och miljöbalken, dvs. kompetenser som enligt vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget ger beställaren mervärde. Ann- Sofie Wessbergs kompetens bekräftas även av att hon anlitas som sakkunnig vid tvister och är tekniskt sakkunnig inom Svensk Standard samt att hon har gått kurser som behandlat nämnda områden.FEV har uti­ från detta gjort bedömningen att hennes kompetens ger ett mervärde för uppdragens utförande motsvarande3 poäng. Enligt förvaltningsrätten ger vad Bergsäker har anfört i denna del inte till­ räckligt stöd för uppfattningen attFEV vid utvärderingen av det ifrågasatta kriteriet har tilldelat Metron för höga mervärdespoäng i förhållande till vad som redovisas i respektive bolags anbud. Förvaltningsrätten anser inte hel­ ler attBergsäker har förmått visa attFEV på annat sätt har tillämpat en utvärderingsmetod som innebär att de i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskriteriema inte efterlevs eller attFEV har utvärderat anbuden i strid med likabehandlingsprincipen.Förvaltningsrätten anser även att ut­ värderingskriteriet och utvärderingsmodellen är så pass väl utformade och beskrivna i förfrågningsunderlaget, att det tillräckligt tydligt framgår vad som kommer att tillmätas betydelse vid poängsättningen för mervärde. Förvaltningsrätten anser sammantaget inte att det finns skäl för ingripande enligt LUF på denna grund. Utvärderingen av genomförandebeskrivning "Inställelse vid akuta uppdrag" I bilaga1 ( Beskrivning av efterfrågad kompetens) anges för utvärderings­ kriteriet "Genomförandebeskrivning" (Besiktningsman/Mättekniker): "Bi­ foga en generell genomförandebeskrivning för uppdraget. Inställelse vid akuta uppdrag". Som skall- krav för Besiktningsman/Mättekniker anges en inställelsetid på8 dagar. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1884-13 Bergsäker gör gällande att bedömningsgrunden "inställelse vid akuta upp­ drag" tillmäts oproportionerligt stor vikt vid utvärderingen och anför bl.a. följande. Den konsult som upphandlas ska genomföra riskanalyser, besikt­ ningar och vibrationsmätningar. Vid utförandet av de aktuella tjänsterna finns inget behov av akuta inställelsetider. Uppdragens art är av sådan ka­ raktär att besiktning bedrivs innan vibrationsalstrande arbeten utförs. Be­ siktning sker enligt svensk standard och praxis är att avisering inför besikt­ ning sker7 dagar innan platsbesök. Mätarna monteras vid besiktningstill­ fället och flyttas efter dialog med beställaren när byggnationen drar vidare. Bergsäkers mätare har vidare batteriindikationer som i god tid meddelar när batteribyte ska ske. FEV uppger i denna del bl.a. följande. Det är viktigt för FEV med snabb inställelsetid vid akuta uppdrag och detta har därför angivits som bedöm­ ningsgrund för att erhålla mervärdespoäng vid utvärderingen av Besikt­ ningsman/Mättekniker. De akuta uppdragen avser exempelvis akuta vat­ tenläckor som måste åtgärdas omgående för att minimera skador och för att säkerställa vattenförsörjningen, och det är i dessa fall en stor fördel om mättekniker är på plats innan åtgärder såsom grävning påbörjas. För FEV innebär det ett stort mervärde om inställelsetiden vid akuta uppdrag är kort. Utvärderingskriteriet är tydligt beskrivet i förfrågningsunderlaget och helt proportionerligt i förhållande till kostnader och skador som kan uppstå om inställelsetiden är alltför lång. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upp­ handling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upp­ handlingen (prop.20060/ 7:128 s.132 och155). När en upphandlande en­ het bestämmer föremålet för upphandlingen har den stor frihet. Kraven måste vara kopplade till föremålet för upphandlingen, dvs. de ska avse och påverka just den produkten som upphandlas. De krav som ställs upp f'ar IFALUN Enhet2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 DOM Sida 8 1884-13 inte heller strida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste också i övrigt vara förenliga med unions­ rätten (se RÅ2010 ref. 78). Förvaltningsrätten anser inledningsvis att anbudsgivare, utifrån hur för­ frågningsunderlaget i nu aktuella delar är utformat, måste ha förstått att en kortare inställelsetid vid akuta uppdrag i förhållande till vad som anges i skall-kravet om inställelsetid, innebär ett mervärde för beställaren. Förvalt­ ningsrätten konstaterar vidare att bedömningsgrunden "inställelsetid vid akuta uppdrag" endast tillämpas vid FEV:s utvärdering av Besiktnings­ man/Mättekniker. FEV har uppgett att det eftersträvade syftet med att ge mervärdespoäng för korta inställelsetider vid akuta uppdrag är att de pro­ blem och kostnader som kan uppstå i samband med t.ex. en vattenläcka kan minskas om en mättekniker snabbt kan inställa sig på platsen. Förvalt­ ningsrätten anser därför att utvärderingskriteriet får anses lämpligt och ef­ fektivt. Det har i utredningen inte framkommit något som tyder på att ut­ värderingskriteriet syftar till att rikta sig till en eller ett fåtal specifika leve­ rantörer och kriteriet framstår inte heller som godtyckligt eller uppenbart oskäligt, utan får enligt förvaltningsrättens mening anses förenligt med proportionalitetsprincipen och de övriga unionsrättsliga principer som bär upp LUF. Det saknas sammanfattningsvis skäl för ingripande enligt LUF på denna grund. Poängsättningen Bergsäker pekar på att Metron, inom yrkeskategorin Besiktnings­ man/Mättekniker, erhållit 3 p,2 p och 3 p för offererade resurser, medan Bergsäkers offererade personal tilldelats lägre poäng (1 p, 1 p, 1 p). Bergsäker gör gällande att poängen tilldelats på ett skönsmässigt sätt och i strid med likabehandlingsprincipen och anför bl.a. följande. Bergsäker be­ driver, liksom Metron, uppdrag i hela Sverige och inställelsetiden är bero­ ende på var konsulten befinner sig och har för annat åtagande. Bergsäker Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1884-13 Enhet2 IFALUN uppgav, i likhet med Metron, en inställelsetid på två timmar vid akuta upp­ drag. Den omständigheten att det var först i samband med förhandlingen som Bergsäker uppgav denna inställelsetid ska inte beaktas, utan Bergsäker borde ha tilldelats en högre poäng. FEV anför bl.a. följande gällande poängsättningen av det aktuella kriteriet. Bergsäker angav i sitt skriftliga anbud överhuvudtaget ingen inställelsetid vid akuta uppdrag. FEV efterfrågade uppgiften, varvid Bergsäker skriftlig­ en kompletterade med att ange en inställelsetid på4-24 timmar. Denna uppgift ändrades vid förhandlingen till två timmar. Bergsäkers genomfö­ randebeskrivning upplevs även som generell och bedöms inte geFEV nå­ got mervärde. Inte heller vid förhandlingen framkom någonting som be­ döms geFEV mervärde, och den samrnanvägda bedömningen av inställel­ setid vid akuta uppdrag och genomförandebeskrivning är att den är "mindre bra" vilket motsvarar1 mervärdespoäng. Metron finns etablerad på orten med ett flertal konsulter och uppgav redan i det skriftliga anbudet en inställelsetid på två timmar. Kriteriet "genomförandebeskrivning" innehåller även en bedömning av angiven "inställelsetid vid akuta uppdrag". Förvaltningsrätten noterar att det iFEV:s anteckningar från anbudsgenomgången antecknats att poängen för en av Metrons offererade personer sänkts från3 till2 utifrån att det vid förhandlingen framkommit att denne är bosatt i Göteborg halva tiden. En­ ligt förvaltningsrätten ger vad Bergsäker har uppgett i denna del inte till­ räckligt stöd för uppfattningen attFEV vid utvärderingen av kriteriet "ge­ nomförandebeskrivning" har tilldelat Metrons offererade Besiktnings­ man/Mättekniker för höga mervärdespoäng eller Bergsäker för låga poäng i förhållande till vad som redovisas i respektive bolags anbud. Förvalt­ ningsrätten anser inte heller att Bergsäker har förmått visa att FEV på annat sätt har tillämpat en utvärderingsmetod som innebär att de i förfrågnings­ underlaget angivna utvärderingskriteriema inte efterlevs eller attFEV har Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1884-13 utvärderat anbuden i strid med likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrät­ ten anser sammantaget inte att det finns skäl för ingripande enligt LUF på de av Bergsäker åberopade grunderna. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV31091/ C LOD). Mona Aldestam t.f. rådman ! FALUN Enhet2