FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2020-02-28 Meddelad i Malmö Målm 10870-19 Sida 1 (11) SÖKANDE 2D;;&J.-CJJ-ö3 Avd Dnr iKSnr Pemasund AB, 556597-3442 MOTPARTER 1. MKB Fastighets AB, 556049-1432 2. Jonas Nilsson Bygg AB, 559118-7918 SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Pemasund AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att upphandlingen av totalentreprenad för ombyggnad av lokal till sex lägenheter, Kv. Sorgenfri 4, Malmö samt ombyggnad av lo­ kal till sex lägenheter, Kv. Sorgenfri 5, Malmö får avslutas först sedan rät­ telse gjorts på sådant sätt att ny anbudsutvärdering genomförs, i vilken an­ budet från Jonas Nilsson Bygg AB inte får delta. KONf(URRENSVERKET Dok.Id 537818 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kanslil.fma@dom.se Exped itionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10870-19 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND MKB Fastighets AB (MKB) genomför en samordnad upphandling av tota­ lentreprenad för ombyggnad av lokal till sex lägenheter, Kv. Sorgenfri 4, Malmö samt ombyggnad av lokal till sex lägenheter, Kv. Sorgenfri 5, Malmö. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud har MKB beslutat att anta anbu­ den från Jonas Nilsson Bygg AB (JNB). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Pemasund AB (Pemasund) Pemasund ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den rät­ tas på så vis att anbudet från JNB förkastas. Pemasund anför följande. Kreditvärdighet MKB har begärt kompletterande uppgifter från JNB för att styrka kreditvär­ digheten eftersom bolaget inte når upp till den riskklass som ställs för upp­ draget. Detta förfarande strider mot ställda ska-krav eftersom JNB getts möjlighet att komplettera sitt anbud. JNB har inte lämnat en förklaring till den låga kreditvärdigheten, utan gett in en komplettering av anbudet. Det kan tyckas småaktigt att förkasta ett anbud för att JNB missat att skicka med en kreditvärdering. Detta ska dock ses mot bakgrund av hur MKB brukar bedöma anbud och vad anbudsgivare kan förvänta sig för bedömning. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10870-19 Avdelning 1 Egenreferens Om en anbudsgivare utfört entreprenad som uppfyller angivna krav för be­ ställarens räkning, ska den entreprenaden anges som en egenreferens. Om någon egenreferens inte har angetts, trots att anbudsgivaren utfört entrepre­ nadarbeten för beställaren, kommer enligt förfrågningsunderlaget den först angivna referensen att bytas ut mot egenreferensen. JNB:s anbud innehåller ingen referens från MKB, trots att JNB i tidigare upphandling angett MKB som egenreferens. Enligt sina egna krav borde MKB ha bytt ut JNB:s refe­ rens nr 1 mot en egenreferens. MKB hävdar att MKB inte kan ersätta refe­ rens nr 1 med den referens från ett tidigare projekt som Pemasund hänvisat till eftersom det uppdraget utförts av ett annat företag. Vad MKB grundar detta påstående på är oklart och direkt felaktigt. Det framgår tydligt av för­ frågningsunderlaget att referenser får grunda sig på andra företags entrepre­ nader, under förutsättning att detta anges. Referenser Anbudsgivare ska ange tre referensuppdrag. Om man bortser från att JNB borde ha använt sig av en egenreferens avseende referensuppdrag nr 1 är det i sak inget fel på det uppdrag som lämnats. JNB har dock gjort många fel­ skrivningar och t.ex. angett fel namn på byggherren, fel adress samt fel antal lägenheter. JNB har angett Helden Invest AB som referensuppdrag nr 2. Uppdraget ska ha slutförts under 2016. Eftersom JNB inte bildades förrän 2017 kan bolaget omöjligt ha utfört detta uppdrag. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbuds­ givare lämna uppgift om ev. annat företag som utfört referensuppdraget, vil­ ket JNB inte gjort. Detta är ett klart avsteg från ska-kravet. MKB hänvisar till att Jonas Nilsson varit en nyckelperson i projektet. Det faktum att Jonas Nilsson numera arbetar på JNB kan dock inte vara nog för att uppnå teknisk I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10870-19 Avdelning 1 och yrkesmässig kompetens, när det enligt kravställning är företaget som bedöms. Vidare framgår det av en bilaga till JNB:s anbud, nämligen utbild­ ningsintyget för BAS/P och BAS/U, att Jonas Nilsson vid referensuppdra­ gets utförande inte hade dessa behörigheter. Det är således inte möjligt att han var ansvarig för arbetsmiljön eller övertog beställarens samordningsan­ svar i projektet. Han kan då inte ha varit projektets nyckelperson avseende teknisk och yrkesmässig kompetens. Vidare finns det inte bygglov för den ombyggnad som utgör referensuppdraget. Det arbete som utfördes 2016 var icke bygglovspliktiga ytskiktsarbeten, vilket är långt från de krav som ställs på referensuppdrag enligt förfrågningsunderlaget. JNB har angett Heimstaden som referensuppdrag nr 3. Av förfrågningsun­ derlagen framgår, avseende referenser, att uppdraget som totalentreprenör ska ha omfattat övertagande av beställarens samordningsansvar samt att vär­ det på uppdraget ska vara minst 1,5 Mkr exkl. moms. Angiven referens hän­ visar till olika entreprenader/uppdrag som utförts på tre olika orter. Summan om 1,5 Mkr får ses som ett krav på storlek på det enskilda byggprojektet ef­ tersom det är företagets tekniska och yrkesmässiga kompetens som utvärde­ ras. Även om JNB med ett avtal har utfört olika projekt åt Heimstaden, och den totala summa uppgår till ska-kravet, är det inte vad som efterfrågas. MKB påstår att de genom kontrollfrågor till referenspersoner har säkerställt att referenser uppfyller samtliga krav avseende teknisk och yrkesmässig ka­ pacitet. Det finns dock inget som styrker detta. Vidare ska anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget redovisa plats för entreprenaden (fastighetsbe­ teckning, adress, ort eller dyl. så att objektet kan identifieras). Detta har JNB inte gjort utan endast skrivit att det rör sig om olika adresser inom Heimsta­ dens fastighetsbestånd i Malmö. Förutom att det är flera projekt, och inte en referens, är det omöjligt att identifiera vilka objekt det rör sig om. I MALMÖ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10870-19 Avdelning 1 Pemasunds anbud Pemasund är inte registrerat hos Elsäkerhetsverket, vilket man heller aldrig påstått. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att det inte är något ska-krav att ange vilken el-entreprenör som kommer att användas. MKB MKB anser att ansökan ska avslås och anför följande. Kreditvärdighet Vid utvärderingen av JNB:s anbud hämtade MKB in utdrag från Business Check och konstaterade att JNB hade lägre rating än vad som kravställts. Något intyg från annat kreditvärderingsinstitut hade inte bifogats anbudet. MKB begärde därför en förklaring från JNB gällande kreditvärdigheten. JNB har då kommit in med intyg som visar att JNB har AA enligt Bisnode Soliditet. Således är klarlagt att JNB uppfyller kravet på kreditvärdighet. Enligt förfrågningsunderlaget är det inte något krav att bifoga intyg från an­ nat kreditvärderingsinstitut i anbudsskedet. Vidare anges det inte i förfråg­ ningsunderlaget att den förklaring som anbudsgivaren kan komma in med inte får bestå i intyg från annat kreditvärderingsinstitut. Vad Pemasund gör gällande om en annan upphandling är inte relevant i sammanhanget. Egenreferens För att ett referensuppdrag ska kunna bytas ut mot en så kallad egenreferens måste uppdraget vara utfört av samma bolag. Vid anbudsutvärderingen hade JNB som bolag inte utfört några entreprenader åt MKB. Att JNB tidigare I MALMÖ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10870-19 Avdelning 1 använt sig av ett visst referensuppdrag där MKB var beställare, men utföra­ ren ett annat bolag, betyder inte att MKB kan använda denna referens som egenreferens i förhållande till JNB. Referenser En upphandlande myndighet har rätt att lita på de uppgifter som anges i ett anbud och har ingen skyldighet att närmare kontrollera de uppgifter som anges. Vid samtliga referenstagningar har MKB ställt kontrollfrågor för att förvissa sig om att de uppgifter om referensuppdragen som anges i anbuden är korrekta. Om referenspersonen uppger att så är fallet finns det ingen an­ ledning för MKB att dokumentera detta särskilt eller undersöka vissa upp­ gifter ytterligare. Av kravet på referensuppdrag framgår det att anbudsgivare eller dess nyck­ elpersoner ska ha erfarenhet av att ha genomfört minst tre liknande totalent­ reprenader som aktuellt uppdrag avser. Det är korrekt att referensuppdrag nr 2 inte utförts av JNB samt att JNB inte var bildat vid denna tidpunkt. Upp­ draget utfördes av MB Group AB. MKB hade kunskap om detta vid refe­ renstagningen och uppgiften bekräftades av referenspersonen. Att komplet­ tera en ingiven handling med denna typ av uppgift är enligt MKB:s uppfatt­ ning i enlighet med förfrågningsunderlaget och LOU. Jonas Nilsson var un­ der tiden för uppdragets utförande en nyckelperson på MB Group AB och i angivet uppdrag. Eftersom Jonas Nilsson numera är en nyckelperson på JNB har JNB helt korrekt åberopat och kunnat tillgodoräkna sig detta referens­ uppdrag. Att JNB missat att ange vilket annat företag som utfört uppdraget medför inte att det finns grund för att förkasta JNB:s anbud. Referenstag­ ningen i denna del ska visa att det finns tillräcklig kunskap och erfarenhet för att klara uppdraget i det anbudsgivande företaget. JNB har visat detta ge­ nom angivande av aktuell referens och det är inte relevant i sammanhanget vad Pemasund gör gällande om samordningsansvar och arbetsmiljö. Vad IMALMÖ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10870-19 Avdelning 1 gäller Pemasunds påståenden om olika uppgifter i JNB:s referensuppdrag framkom inte några omständigheter vid utvärderingen av JNB:s anbud som föranledde MKB att närmare undersöka dessa. MKB har ställt kontrollfrågor till referenspersonen för referensuppdrag nr3 för att säkerställa att de uppgifter som JNB angett stämmer. Referensperso­ nen har bekräftat att projektet utförts som en totalentreprenad med överta­ gande av beställarens samordningsansvar och till angivet värde. MKB har ingen anledning att misstro dessa uppgifter. Det är vidare ett vanligt förfa­ rande att den upphandlande myndigheten ställer kontrollfrågor kring an­ givna uppgifter vid referenstagningen. Det finns ingen anledning för MKB att dokumentera rena bekräftelser av i anbudet angivna uppgifter. Referens­ uppdrag nr3 har dokumenterats på samma sätt som övriga referensuppdrag. Pemasunds anbud MKB tillämpar begränsad kontroll i upphandlingen. Fullständig anbuds­ prövning har därför enbart genomförts av JNB:s anbud. MKB har nu gått igenom Pemasunds anbud och funnit brister. Enligt förfrågningsunderlaget ska för entreprenaden anlitat elinstallationsföretag vara registrerade hos El­ säkerhetsverket enligt elsäkerhetslagen för den typ av elinstallationsarbeten som entreprenaden avser. Pemasund är inte registrerat hos Elsäkerhetsverket och har inte heller uppgett något annat elinstallationsföretag i anbudet. MKB skulle således ha förkastat Pemasunds anbud om inte begränsad kon­ troll tillämpats. JNB JNB anser att ansökan ska avslås och anför följande. IMALMÖ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10870-19 I MALMÖ Avdelning 1 Pemasunds ansökan saknar grund. JNB har klarat de kvalificeringskrav som angetts i upphandlingen, vilket bekräftats av angivna referenspersoner. Det är beställaren som bedömer de handlingar som lämnas i en upphandling. Vi­ dare har Pemasund inte någon möjlighet att tilldelas entreprenaden eftersom bolaget inte lämnat in bilaga gällande registrering enligt elsäkerhetslagen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Inledning Pemasund gör gällande att anbudet från JNB ska förkastas eftersom det inte uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först efter rättelse gjorts. Uppfyller anbudetfrån JNB samtliga krav i upphandlingen? Av punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. An­ budsgivare eller dess nyckelpersoner ska de senaste fem åren ha erfarenhet Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10870-19 Avdelning 1 av att ha genomfört minst tre liknande totalentreprenader för byggherre av­ seende byggentreprenader i/på flerbostadshus med kvarboende hyresgäster. I anbudet ska bl.a. redovisas uppgift om ev. annat företag som utfört refe­ rensuppdraget. JNB har i anbudet angett Storgatan 4, Svedala som referensuppdrag nr 2. I målet är ostridigt att det är MB Group AB och inte JNB som har utfört detta uppdrag. Enligt förvaltningsrätten har det emellertid inte framkommit annat än att Jonas Nilsson, som i dag är nyckelperson i JNB, vid tidpunkten för uppdragets utförande var nyckelperson i MB Group AB. JNB har i sitt anbud avseende referensuppdrag nr 2 inte angett att det är ett annat företag som har utfört uppdraget. MKB anför att man vid referenstag­ ningen hade kunskap om att uppdraget utförts av MB Group och att uppgif­ ten därefter bekräftats av referenspersonen. Vidare anför MKB att det är i enlighet med förfrågningsunderlaget och LOU att komplettera en ingiven handling med denna typ av uppgift. Enligt 4 kap. 10 § LOU ska en upphandlande myndighet innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten. Med detta avses exempelvis mini­ mikrav och andra villkor som ställts upp och som alla anbud måste uppfylla för att komma i fråga för att bli antagna (se prop. 2015/16:195 s. 979). I en­ lighet med likabehandlingsprincipen får en upphandlande myndighet inte anta anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven Gfr Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 37 I-Il). En upphandlande myn­ dighet får inte heller självmant vända sig till tredje part för att hämta in upp­ gifter till bedömning av ingivna anbud för att på så sätt läka bristerna i an­ budet Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 26 maj 2008 i mål nr 492- 08). I MALMÖ Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10870-19 Avdelning 1 Förvaltningsrätten bedömer att JNB, genom att i anbudet inte redovisa vilket annat företag som har utfört referensuppdrag nr 2, inte uppfyller kravet i punkten AFB.52. Att MKB självmant har vänt sig till referenspersonen för att inhämta denna uppgift kan inte anses vara förenligt med likabehandlings­ principen. Det kan inte heller tas i beaktande att MKB vid referenstagningen hade kunskap om att uppdraget utförts av MB Group AB. Anbudet från JNB borde således inte ha kvalificerats för utvärdering. Har Pemasund lidit skada eller kan komma att lida skada av bristen i upp­ handlingen? För att grund för ingripande mot en upphandling ska föreligga ska sökanden visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Gfr HFD 2013 ref. 53). Pemasund har placerat sig på andra plats i utvärderingen. Pemasund får där­ med, typiskt sett, anses ha lidit eller riskerat att lida skada av att JNB:s an­ bud utvärderats trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. MKB har invänt att även om JNB:s anbud inte skulle anses uppfylla samtliga k rav kan Pemasund inte anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada. Detta ef­ tersom Pemasund inte uppfyller kravet gällande registrering enligt elsäker­ hetslagen. Kammarrätten i Göteborg har i dom den 6 oktober 2015 i mål 1641-15 kon­ staterat att en upphandlande myndighets invändningar ska beaktas i den del de utgör ett bemötande av den överprövade leverantörens talan. Invändning­ arna ska alltså avse de sakförhållanden som överprövande leverantörs talan rör. Mot bakgrund av att MKB inte har invändningar mot samma obligato­ riska krav som Pemasund angriper bedömer förvaltningsrätten att invänd- I MALMÖ Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10870-19 I MALMÖ Avdelning 1 ningen om att bolaget inte uppfyller kravet gällande registrering enligt elsä­ kerhetslagen inte ska prövas. Pemasund får således anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada av att JNB:s anbud utvärderats. Slutsatser Genom att anta JNB:s anbud, trots att samtliga krav i upphandlingen inte var uppfyllda, har MKB handlat i strid med likabehandlingsprincipen. Eftersom Pemasund till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande mot upphandlingen. Upphandlingen ska därför rättas genom att förnyad anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från JNB inte får beaktas. Vid denna utgång saknas anledning att pröva om det som Pernasund i övrigt har anfört utgör skäl för att ingripa mot upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) ---'"7 ��-- Marie Nilsson har föredragit målet. .. ··- / ttI!l'! SVERIGES DOMSTOLAR ..,i:'·"'·.... Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande �äs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. "' 0:: tL, Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 Har ni tidigare fått brev genom förenldad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 2Q kap. J ;s; " _,, §,6 C "" i: Om ni inte får prövningstillstånd gäller det � överl