FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Härnösand SÖKANDE Pontarius AB, 556739-5263 Box 1023 101 38 Stockholm Ombud: Biträdande juristen Joachim Pikwer Pontarius AB Box 1023 101 38 Stockholm MOTPART Timrå kommun 861 82 Timrå SAKEN Mål nr 734-18 E I HÄRNÖSAND 2018-04-19 Meddelad i , ,A.:.: ;:.:vd ___..,..,,, _�,......,_,,._.J - "' .,..111 1 ;;._ ':i ·: Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av avtals ogiltighet. LO�«-�-�-,,,� \ ! 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 734-18 BAKGRUND Timrå kommun (kommunen) har genomfört en direktupphandling gällande juridisk spetskompetens inom bygg- och anläggningsbranschen vid framta­ gande av underlag och dylikt inför upphandling av ny simhall. I tilldel­ ningsbeslutet den 18 januari 2018 tilldelades Advokatfirman Lindahl KB (Lindahl) avtalet. YRKANDEN M.M. Pontarius AB (Pontarius) ansöker om ogiltigförklaring av avtalet och anför i huvudsak följande. Enligt gällande praxis (t.ex. Kammarrätten i Jönkö­ pings dom i mål nr 807-17) gäller att även vid en direktupphandling måste de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öm­ sesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet följas. För att inte agera i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet har kommunen haft att följa förfarandereglerna som gäller för konkurransut­ satta upphandlingar. I enlighet med dessa förfaranderegler har kommunen därmed haft skyldighet att iaktta en avtalsspärr och att i tilldelningsbeslutet meddela anbudsgivarna om den period under vilken avtal inte får ingås. Kommunen har inte följt skyldigheten att teckna avtalsspärr utan har tecknat avtal med en leverantör, vilket har medfört att övriga anbudsgivare har av­ skurits från möjligheten att ansöka om överprövning av upphandlingen. Kommunen har i strid med LOU tecknat avtal med en leverantör under den tid då avtalsspärr skulle ha förelegat. Kommunen har genom att ta fram och annonsera ett förfrågningsunderlag för den aktuella direktupphandlingen, enligt vilket det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet ska antas, valt att konkurrensutsätta upphandlingen. Kommunen ska därför anses vara bunden av de förfaranderegler som gäller för andra typer av upphandlingar. Vidare har Pontarius anbud utvärderats på andra grunder än de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderla­ get samtidigt som andra anbud har utvärderats på underlag som inte begärts in, kommunen har därför genomfört upphandlingen i strid med de grundläg- I HÄRNÖSAND 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 734-18 I HÄRNÖSAND gande principerna. Av anbudsutvärderingen framgår att Pontarius tilldelats högre poäng avseende timpriser än den vinnande anbudsgivaren. Utvärde­ ringen har i övriga kategorier skett utifrån andra kriterier än vad som angetts i förfråganingsunderlaget, varför Pontarius har lämnat ett anbud som är eko­ nomiskt mer fördelaktigt än den vinnande anbudsgivaren. Pontarius har därmed lidit skada och avtalet borde förklaras ogiltigt. Kommunen motsätter sig Pontarius yrkande och anser att ansökan om överprövning av avtals ogiltighet ska avslås. Enligt 20 kap. 13 § andra stycket LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp­ handlande myndighet och en leverantör är ogiltigt under vissa förutsättning­ ar. Ingen av dessa förutsättningar är aktuella i detta mål eftersom kommunen inte haft någon skyldighet att iaktta avtalsspärr. En skyldighet att iaktta av­ talsspärr kan inte anses föija av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Att kommunen haft rätt att direktupphandla är ostridigt. I 20 kap. 2 § fjärde punkten LOU anges att avtalsspärr inte gäller vid direktupphandling. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 807-17, som Pontarius hänvisar till, innebär inte att myndigheter som annonserar direktupphandlingar måste iaktta en avtalsspärr. Domen saknar relevans i nu aktuellt mål eftersom det inte rör fråga om avtalsspärr. Vad vidare gäller frågan om tilldelningskrite­ rier och utvärderingen har varken dessa delar eller någon annan del i upp­ handlingen stått i strid med LOU. Pontarius talan faller redan på den grun­ den att kommunen, enligt vad som tydligt står i lagen, inte haft någon skyl­ dighet att iaktta avtalsspärr. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 734-18 avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör, 20 kap. 6 § LOU. I 20 kap. 13 § LOU finns en uttömmande reglering av förutsättningarna för rätten att ogiltigförklara ett avtal. Det gäller bl.a. avtal som slutits utan före­ gående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap., efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har föijts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Rätten ska också besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bland annat om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 20 kap. 2 §fjärde punkten LOU gäller avtalsspärr inte vid direktupp­ handling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket. Förvaltningsrättens bedömning Pontarius yrkar att avtalet ska förklaras ogiltigt på grund av att kommunen inte iakttagit en avtalsspärr och dessutom att kommunen inte föijt de grund­ läggande principerna i LOU. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konsta­ tera att upphandlingen är avslutad och att kommunen har ingått avtal med Lindahl. Frågan i målet är därmed om avtalet ska förklaras ogiltigt. Det är i målet ostridigt att upphandlingen genomförts som en direktupp­ handling. För direktupphandlingar gäller inte reglerna i 20 kap. LOU om avtalsspärr. Kommunen har således i den aktuella upphandlingen inte haft I HÄRNÖSAND 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 734-18 I HÄRNÖSAND attiakttaavtalsspärrinnanavtalslutitsmedLindahl. Förvaltningsrättenkan således inte förklara avtalet ogiltigt på den anförda grunden. Förvaltnings­ rätten finner inte heller, utifrån vad som anförts i övrigt, anledning att ogil­ tigförklara avtalet. Pontarius ansökan om överprövning av avtalets ogiltighet ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1C LOU). Robert Dalman rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Tina Montelius. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se 1. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se