FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011..02-18 Meddelad i Stockholm Målm 1661-11 Enhet 13 Sida 1 (9) Nyföretagarcentrum Kristianstad, 838201-5215 Krinova Science Park 291 39 Kristianstad MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET Avd 2Gii ""02- 2 1 Dnr Överprövning enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU. DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Nyföretagarcentrum Kristianstads ansökan om ingripande enligt LOU. Doss Aktbil Dok.Id 100723 Postadress Besöksadress 11.5 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1661-11 Allmänna avdelningen BAKGRUND Arbetsförmedlingen genomför en upphandling avseende konsulttjänst­ /bedömning inför start av näringsverksamhet för 21 arbetsmarknadsområ­ den i Sverige. Målet med upphandlingen är att ge Arbetsförmedlingens handläggare underlag inför beslut om beviljande av det arbetsmarknadspo­ litiska programmet "Start av näringsverksamhet" samt att uppmärksamma den arbetssökande på identifierade hinder för etablering. Upphandlingen påbörjades i oktober 2010 och sista dag för lämnande av anbud var den 11 november 2010. Den genomförs i ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU med lägsta pris som utvärderingsmodell. I tilldelningsbeslut den 14 januari 2011 har bl. a. angetts att EGT Konsult AB har offererat lägst pris för arbetsmarknadsområde Kristianstad och att Arbetsförmedlingen avser att teckna avtal med EGT Konsult AB tidigast den 25 januari 2011. YRKANDEN Nyföretagarcentrum Kristianstad (Nyföretagarcentrum) har ansökt om överprövning enligt LOU och yrkar att EGT Konsult AB:s anbud avseende arbetsmarknadsområde Kristianstad ska förkastas och att en ny utvärdering av anbuden ska ske. Till stöd för sitt yrkande har Nyföretagarcentrum bl. a. anfört följande. EGT Konsult AB har lämnat CV för fyra konsulter. Enligt anbudshand­ lingama har bolaget tilldelats totalt 10 arbetsmarknadsområden i Sverige omfattande minst 1 950 och max 3 300 avrop. Tjänsten kräver minst 11 700 arbetstimmar beräknat efter tre timmar för bedömning och tre tim­ mar för uppföljning per klient. Fyra heltidstjänster motsvarar 7 200 tim- I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1661-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen mar. De redovisade personella resurserna räcker inte till för att uppfylla fastställda krav. I förfrågningsunderlaget under punkt 3.4 har EGT Konsult AB angett att man har ett omfattande nätverk av underleverantörer. Under punkt 3.7 har bolaget angett att man inte kommer att anlita underleverantörer. Nyföretagarcentrums bedömning är att EGT Konsult AB:s anbud inte upp­ fyller kraven på kvalitetssäkring. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl. a. följande. Nyföretagarcentrum har i sin begäran om överpröv­ ning sammanställt en beräkning som syftar till att visa att EGT Konsult AB inte rimligen kan klara av att utföra uppdraget utan att använda ytterligare personella resurser. Nyföretagarcentrum anför att EGT Konsult AB endast redovisat CV för fyra konsulter och att de redovisade personella resurserna är otillräckliga utifrån det tilldelade uppdraget. Arbetsförmedlingen anser att EGT Konsult på ett godtagbart sätt har uppfyllt samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget. Under punkt 3.6 finns inget krav på att anbudsgi­ vare måste presentera ett visst antal konsulter. Det urval konsulter som EGT Konsult AB presenterat har samtliga den kompetens som efterfrågas. Under ptmkt 3.4 har EGT Konsult AB anfört att ytterligare anställd perso­ nal med den efterfrågade kompetensen kan hämtas in från andra uppdrag vid behov. Vad gäller frågan om tmderkonsulter framgår det av bolagets anbud att reserv från annat uppdrag kan kallas in vid behov om ordinarie konsult skulle vara frånvarande, t.ex. på gnmd av sjukdom eller hög arbetsbelast­ ning. EGT Konsult AB har anfört att bolaget har ytterligare anställda med­ arbetare med relevant kompetens och att bolaget har ett omfattande nätverk med underleverantörer med motsvarande kompetensnivå som kan tillföras uppdraget vid behov. Vid bedömningen av anbuden har Arbetsförmedling- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1661-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen en endast tagit fasta på att bolaget anfört att man har ytterligare anställda medarbetare med rätt kompetens som kan stötta vid ordinarie konsults frånvaro. Arbetsförmedlingen anser att EGT Konsult AB:s anbud uppfyller samtliga skall-krav och att utvärderingen av anbuden har skett i enlighet med gäl­ lande bestämmelser i LOU, gemenskapsrätten och gällande principer för offentlig upphandling. Nyföretagarcentrum har i huvudsak genmält följande. Arbetsförmedlingen verkar inte ha tillgodogjort sig de synpunkter som Nyföretagarcentrum redovisat. Arbetsförmedlingens syfte med att begära in ev för de konsulter som ska utföra arbetet har varit att kvalitetssäkra det arbete som ska utföras. Nyföretagarcentrum ifrågasätter inte att EGT Konsult AB får använda annan anställd personal vid tillfälligt behov. EGT Konsult AB:s anbud är emellertid uppenbait orealistiskt. Av anbudet fram­ går att konsulterna ska arbeta mer än dygnet runt, dag efter dag, år efter år. Anbudet bygger på att bolaget måste använda sig av väsentligt fler än de fyra personer som angetts och att tillfälligt behov av extra resurser ständigt kommer att råda. Det är ett skall-krav i förfrågningsunderlaget att de kon­ sulter som ska utföra uppdraget ska presenteras med ev. Avsikten kan inte ha vai-it att vem som helst får utföra uppdraget utan att dennes kompetens har redovisats och styrkts. Nyföretagarcentrum ifrågasätter att EGT Kon­ sult AB har ett adekvat antal konsulter som alla har den kompetens som krävs för uppdraget. I så fall hade ev getts in för samtliga konsulter. Efter­ som bolaget valt att presentera ev för ett urval av de konsulter som ska användas uppfyller inte anbudet skall-kravet i den delen, varför det ska förkastas. Bolaget har vidare lämnat motsägelsefulla besked vad gäller användningen av underkonsulter. Bolaget har för avsikt att anlita underkonsulter men har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 1661-11 inte styrkt att bolaget har dessa underkonsulters kompetens till sitt förfo­ gande, vilket är ett skall-krav. Bolagets anbud ska således förkastas även på den grunden. Arbetsförmedlingen har genmält i huvudsak följande. Av första meningen i punkt 3.6 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska redovisa att denne "har tillgång till konsulter". Det ställs inget krav att anbudsgiva­ ren måste precisera ett visst antal konsulter. Nyföretagarcentrums påståen­ de är missvisande. Meningarna i punkt 3.6 måste läsas i sin helhet, inte lösryckta ur sitt sammanhang. Arbetsförmedlingen anser att de redovisade personella resurserna är tillräckliga för att fullgöra uppdraget. Arbetsförmedlingen anser inte att EGT Konsult AB lämnat motstridiga eller motsägelsefulla uppgifter i sitt anbud. Arbetsförmedlingen anser hel­ ler inte att uttrycket "tillfälligt behov" har använts på det sätt som Nyföre­ tagarcentrum påstår. Möjligen har Nyföretagarcentrum haft i åtanke att EGT Konsult AB under punkt 3.6 framhållit att motsvarande kompetensni­ vå kan tilldelas uppdraget "vid behov". Innebörden av detta uttryck kan emellertid svårligen järnställas med innebörden av begreppet "tillfälligt behov". Det föreligger inget sakligt fel eller tveksam innebörd i bolagets anbud. Arbetsförmedlingen bestrider att kvalitetskraven skulle ha sänkts i något fall eller av någon anledning. UTREDNINGEN I MÅLET Av punkt 3.4 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren skall be­ skriva hur kvalitetssäkringen av aktuell tjänst säkerställs. Av beskrivningen skall bl. a. framgå hur anbudsgivare säkerställer personaltäthet för att leve­ rera tjänsten (exempelvis bemanning vid sjukdom, semesterperioder etc.). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1661-11 Allmänna avdelningen Av punkt 3.6 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare skall i an­ budet redovisa att denne själv eller med hjälp av underleverantörer har till­ gång till konsulter med relevant erfarenhet och utbildning med hänsyn till den upphandlande tjänsten. Konsulterna skall ha bra kunskap om företags­ ekonomi, jmidik och företagande (...). Beskrivningen skall innefatta en presentation: - Där konsulternas individuella utbildningsbakgrund och arbetslivserfaren­ het framgår i form av en ev. - I vilken omfattning och i vilken egenskap den enskilde konsulten aktivt medverkar i uppdraget. Av punkt 3.7 i förfrågningsunderlaget framgår att om anbudsgivaren avser att anlita underleverantör för genomförandet av tjänsten skall i anbudet framgå att anbudsgivaren verkligen förfogar över underleverantörens kapa­ citet under avtalstiden. Detta görs genom att anbudsgivaren bifogar samar­ betsavtal eller annat liknande dokument till anbudet. Av EGT Konsult AB:s lämnade anbud framgår beträffande punkt 3.4 att reserv kan kallas in från annat uppdrag vid ordinarie konsults frånvaro, t.ex. vid sjukdom, ledighet eller oförutsägbart hög belastning. Vidare anges att företaget har ytterligare anställda medarbetare med likartad kompetens och att företaget har ett omfattande nätverk med underleverantörer med motsvarande kompetensnivå som vid behov kan tillföras uppdraget. Av EGT Konsult AB:s lämnade anbud framgår beträffande punkt 3.6 att bolaget har presenterat fyra konsulter vars erfarenhet och utbildning fram­ går i form av bifogad ev. Konsulterna uppges arbeta heltid med uppdraget i dess helhet. Av EGT Konsult AB:s lämnade anbud framgår beträffande punkt 3.7 att det inte är aktuellt att anlita underleverantör för genomförandet av tjänsten. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 7 1661-11 Av 1 kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU följer att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Av principerna för offentlig upphandling följer krav på transparens och förutsebarhet. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfor­ mat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlan­ de enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen (jfr. RÅ 2002 ref. 50). Urvals- och tilldelningskriterier ska offentliggöras och den upphandlande enheten får inte avvika från beslutade kriterier vid anbudsprövningen. Li­ kabehandlingsprincipen utgör ett hinder mot att anta ett anbud som inte uppfyller ställda krav. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav ska följaktligen diskvalificeras i anbudsprövningen. Förvaltningsrätten har att pröva om Arbetsförmedlingen har brutit mot nå­ gon av de grundläggande principer som anges i 1 kap. 9 § LOU och om detta har medfört att Nyföretagarcentrum har lidit eller kan komma att lida skada. Nyföretagarcentrum har gjort gällande att EGT Konsult AB:s läm­ nade anbud i vissa delar inte uppfyller skall-kraven, varför anbudet bör förkastas och upphandlingen göras om. I mål om offentlig upphandling Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1661-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter han eller hon­ grundar sin talan på (jfr RÅ 2009 ref. 69). Nyföretagarcentrum har gjort gällande att vinnande anbudsgivare EGT Konsult AB saknar tillräckliga personella resurser för att klara av den upp­ handlade tjänsten. Förvaltningsrätten fömer att det av förfrågningsunderla­ get inte kan utläsas något krav på att anbudsgivare måste presentera samt­ liga konsulter som kan komma att arbeta med tjänsten. Inte heller kan utlä­ sas hur många konsulttjänster den aktuella upphandlingen för arbetsmark­ nadsområde Kristianstad omfattar. Arbetsförmedlingen har funnit att de fyra konsulter som presenterats av EGT Konsult AB jämte tillägget att bo­ laget vid behov kan hämta in ytterligare anställd personal med rätt kompe­ tens utgör ett tillfredsställande svar på frågan om kvalitetssäkring och per­ sonella resurser. Förvaltningsrätten finner inte anledning att göra någon annan bedömning. Vad gäller frågan om underkonsulter kan förvaltningsrätten instämma i Nyföretagarcentrums bedömning att EGT Konsult AB:s svar under punkt 3.4 och 3.7 är något motsägelsefullt. Av svaret under punkt 3.4 framgår emellertid att bolaget har ytterligare anställda medarbetare med likartad kompetens som kan tillföras uppdraget vid behov, varför frågan om under­ leverantörer förefaller vara av mindre vikt. Som förvaltningsrätten förstår EGT Konsult AB:s anbud avser bolaget använda egen anställd personal vid utförandet av den aktuella tjänsten. Förvaltningsrätten finner det inte visat att EGT Konsult AB:s anbud inte uppfyller skall-kraven i enligt vad Nyföretagarcentrum hävdar, varför skäl för ingripande enligt LOU på de av Nyföretagarcentrum anförda grunderna inte föreligger. Nyföretagarcentrums ansökan om överprövning ska därför avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1661-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se domsbilaga (Dv 3109/1 a). i0vle2-1 �.fe,J__ Linda Celander Förvaltningsrättsfiskal Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Catharina Nordler. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill. överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till. förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Fö.r att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<:ammarrätten lämruu: prövningstill­ stånd om det ru:: av vikt för ledning av .rättstil­ lärnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning fötekomm.er till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det ru:: dru::för vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ phtsen och eventuell annan plats dru:: kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras ru:: det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målml!IJjJ]_er samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger· till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaije sru::skilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till. förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se