FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-01-19 Mål nr 12602-15 Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Consid AB, 556599-4307 Ombud: Oskar Sjöman Barnarpsgatan 13 553 16 Jönköping MOTPART Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81 Kungsbacka 20m -o1- 1 9 Aktbil -· SAKEN Dok.Id 380486 . Postadress Box 53197 400 15 Göteborg }lesöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031- 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-01-19 BAKGRUND Kungsbacka kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av web­ byråtjänster, dnr 14/139. Ett selektivt förfarande tillämpades. Av tilldel­ ningsbeslut den 23 november 2015 framgår bl.a. att annan leverantör än Consid AB (Consid) tilldelats avtalet. ANSÖKANM.M. Consid begär överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bo- laget anför i huvudsak följande. Leverantörerna skulle bl.a. lämna tre utvär- deringsuppdrag som sedan skulle poängsättas utifrån både en muntlig och en skriftlig presentation. Poängsättningen gjordes av en referensgrupp och varje uppdrag kunde generera mervärdesavdrag för kvalitet. Anbudsgivama hade även möjlighet att få ett mervärdesavdrag för det samlade intrycket av presentationen. Bedömningen skedde enligt poängskala, Det står inte klart hur ett mervärde påvisats, vad som tillmätts betydelse för mervärdet eller vad som har beaktats. Poängsättarna har inte följt en enhetlig :modell för utvärderingen och anbudsgivarna har därmed inte bedömts på ett likvärdigt sätt. Utvärderingsmodellen ger således utrymme för ett stort mått av tyck­ ande, s ubjektivitet och godtyckliga bedömningar. Det har inte av förfråg­ ningsunderlaget gått att utläsa hur utvärderingen kommer att gå till och på vilka grunder poängsättningen kommer att ske. En sådan utvärderingsmo­ dell är inte förenlig med LOU. Consid har stor vana vid att lämna anbud samt genomföra presentationer och bolaget brukar normalt få höga betyg eller poäng för detta. I nu aktuell upphandling har bolaget dock belastats med sämsta betyget. Av praxis framgår tydligt att utvärderingskriterier ska definieras och att bedömningsskalor ska anges på förhand. Om förfråg­ ningsunderlaget varit transparent hade bolaget utformat sitt anbud på ett annat sätt. Bolaget har till följd av kommunens agerande lidit skada. Sida2 12602-15 Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12602-15 I GÖTEBORG 2016-01-19 Kungsbacka kommun anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Det som har efterfrågats i förfrågningsunderlaget är en kreativ och funktionell webbutvecklingstjänst med syfte att skapa ett mer­ värde för kommunens användare. Detta medför att ett visst mått av subjekti­ vitet vid en utvärdering av tjänsten har varit nödvändigt och ofrånkomligt. Emellertid har utvärderingsmodellen baserats på objektiva krav och kriteri­ erna har tillämpats enhetligt och objektivt på samtliga anbudsgivare. Utvär­ deringsuppdragen är klart beskrivna i förfrågningsunderlaget och dessa be­ dömdes vid utvärderingen utifrån skriftlig och muntlig presentation. Vad som skulle bedömas framgår av förfrågningsunderlaget. Mervärdesavdtag kunde fås dels på varje enskilt utvärderingsuppdrag och dels för det samlade intrycket av presentationen avseende arbetssätt. Kriterierna för bedöm­ ningen framgick av förfrågningsunderlaget och referensgruppen har genom­ fört utvärderingen helt i enlighet med vad som angetts i underlaget. Det har dessutom funnits en klar ledning för vad som har vägts in under respektive betygsnivå i underlaget. Sammantaget har det varit möjligt för anbudsgivar­ na att utläsa vilka faktorer som har tillmätts betydelse och hur dessa har poängsatts. Dessutom har uppdragsbeskrivrJngen samt utformningen av utvärderingsuppdragen satt en tydlig ram för vad som efterfrågats och mål­ sättningen med tjänsten. Upphandlande myndighet har vidare enligt praxis en stor frihet när det gäller val av och utformning av utvärderingsmodell. Det finns inget hinder för myndigheten att vid en upphandling bedöma upp­ levelsen av tjänsten i olika avseenden. Förfrågningsunderlaget och utvärde­ ringen har uppfyllt gällande krav om transparens och likabehandling och anbudsgivama har haft tillräckligt goda förutsättningar för att veta hur de på bästa möjliga sätt ska utforma sina anbud. Consid har därmed inte lidit skada. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12602-15 2016-01-19 SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens pröv­ ning bör begränsas till de grunder som parten åberopar. Frågan i målet är om utvärderingsmodellen strider mot principerna om transparens och likabehandling. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att de sldftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under I GÖTE80RG Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12602-15 2016-01-19 förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemensk&psrätten inte träds för när. Ett oeftergivligt krav är dock att förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas &tt en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Consid menar att kommunen genom otydliga och knapphändigt formulerade utvärderingskriterier och poängsättningskriterier i praktiken förbehållit sig fri prövningsrätt. Användningen av otydliga och bristfälliga utvärderingskri­ terier har gjort det omöjligt för Consid att lämna ett så ekonomiskt fördel­ aktigt anbud som annars har varit möjligt. Av förfrågningsunderlaget framgår att de tre referensuppdragen ska bedö­ mas utifrån en beskrivning där arbetet med projektet från start till mål fram­ går, arbetsupplägg, metoder, motivering till val av arbetsupplägg, metoder och lösningar, vilka roller som deltog i projektet, vilken roll anbudsgivaren hade i projektet, omfattningen av projektet (konsulttid och kalendertid) samt resultat i förhållande till uppsatta mål. Betygsättningen ska ske enligt hur väl anbudsgivaren visar god kunskap inom området och betygen som sätts är mycket bra, bra, godkänd eller icke godkänd. Det anges även hur mycket mervärdesavdrag varje referensuppdrag kan få och hur många p0äng varje betyg motsvarar. Därefter redovisas vad som avses med de olika betygen och en redogörelse för de tre utvärderingsuppdragen. Det anges även vilka områden som ska utvärderas vid den muntliga presentationen, betygen för dessa och poängsättningen för de olika betygen. Såvitt :förvaltningsrätten kan förstå har Consid vid anbudslämnandet ansett sig förstå vad som efterfrågats. I vart fall har bolaget såvitt framkommit inte begärt något fortydligande från kommunen. Consid har också, lika med andra anbudsgivare, kommit in med det material och underlag som har legat I GÖTEBORG Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12602-15 2016-01�19 till grund för kommunens utvärdering. Att den information som bolaget lämnat i dels den skriftliga och dels den muntliga presentationen skulle ligga till grund för kommunens utvärdering av anbuden måste bolaget rimligen ha förstått. Att Consid har fått lägre betyg än vad bolaget räknat med innebär inte i sig att utvärderingen varit felaktig. Vidare får ett visst mått av subjek­ tivitet anses vara ofrånkomligt vid en upphandling av sådana webbtjänster som det nu är fråga om. Det borde vidare vara i princip omöjligt för den upphandlande myndigheten att exakt ange vad som efterfrågas och en sådan utvärdering skulle även kunna hindra anbudsgivarnas kreativitet vilket i sin tur skulle förta en del av syftet med upphandlingen. Enligt förvaltningsrät­ tens bedömning måste det trots allt ha framgått relativt klart för anbudsgi­ varna vad kommunen har efterfrågat och vad som skulle komma att tillmä­ tas betydelse. Betygsgradema med tillhörande poäng har också tydligt :framgått av för:frågningsunderlaget. Bolaget har vidare inte mera konkret fötldarat vilka brister i utvärderingskri­ teriema som gjort att bolaget inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud, något som försvårar förvaltningsrättens prövning. Därtill kommer att Consid inte konkret angett vilka omständigheter som medför att bolaget borde fått bättre poäng jämfört med övriga leverantörer ellet varför övriga leverantörer har fått bättre poäng än vad de borde ha fått. Att kommunens utvärdering skulle strida mot likabehandlingspdncipen eller principen om transparens är därmed inte visat. Sammanfattningsvis menar förvaltningsrätten att de brister som Consid på­ talat vad gäller aktuell utvärderingsmetod inte är så allvarliga att de I GÖTEBORG Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12602-15 I GÖTEBORG 2016-01-19 motiverar ett ingripande mot upphandlingen. Consids ansökan om över­ prövning ska därmed avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) ��� Karin Leidzen Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rebnberg OJ;;i; �,-1 . 3. detärav-viktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet ptövas av högte rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva ö v e r k l a g a n d e t . Om prövningstillstånd inte meddelas står föt­ valtningsrättens b eslut fast Det är därför viktigt att det klatt och tydligt framgår av överklagandet till katuroatråtten varför toan anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnumrner, postadtess, e-postadtess och telefonnurrunet till bostaden och mobiltelefon. Adtess och telefonnummet till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventudl annan adress f!Il� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill övtirklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva tilJJ