DOM
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ
Meddelad i Växjö
SÖKANDE
WSP Sverige AB, 556057-4880 121 88 Stockholm-Globen
Ombud: Anders Fryk WSP Sverige AB
121 88 Stockholm-Globen
MOTPART
Boverket
Box 534
371 23 Karlskrona
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOD)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om.
Mål nr 2015-02-11 3211-14
1
  KONKURRENSVEF'.:<ET
  Avd
 Dnr
 KSnr Aktbil
    Dok.Id 105452
Postadress
Box42
351 03 Växjö
Besöksadress
Kungsgatan 8
Telefon Telefax
0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
  
  2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3211-14
I VÄXJÖ
YRKANDEN M.M.
Boverket genomför en upphandling avseende tecknande av ramavtal angå­ ende konsultstöd till Boverkets sakverksamhet (konsulttjänster) genom öppet förfarande enligt LOD. Två leverantörer har lämnat anbud innan anbudstidens utgång, SWECO Architects AB och WSP Sverige AB. Såväl SWECO som WSP bedömndes som kvalificerade. Enligt tilldelningsbeslut den 12 september 2014 har Boverket beslutat att anta anbud från SWECO Architects AB.
WSP Sverige AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Boverket gör om utvärde­ ringen och tilldelning av avtal. I andra hand yrkar WSP att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför WSP bl.a. följande.
Utvärderingen
Av Boverkets utvärdering framgår att verket på ett svepande och icke spe­ cificerat sätt anser att WSP inte uppfyllt ställda krav, varför bolaget erhållit låga poäng eller inte maximalt antal poäng. Boverket använder formule­ ringar som avsaknad av svar och konkretiseringar avseende punkter Bo­ verket angivit att särskild hänsyn ska tas till vid bedömningen. Detta är inte tillfyllest eftersom Boverket inte på ett klart, tydligt och begripligt sätt an­ gett vilka bristerna är. Utöver dessa invändningar anser WSP att bolaget uppfyllt samtliga utvärderingslaiterier samt besvarat de frågor som Bover­ ket ställt genom utsänt förfrågningsunderlag, vilket innebär att bolaget ska erhålla högre poäng.

 
  3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3211-14
I VÄXJÖ
Utvärderingsmodellen
Det är inte möjligt för en anbudsgivare att förstå på vilka grunder denne erhållit en viss poäng. Utvärderingsmodellen ger uttrymme för alltför stort godtycke vid Boverkets utvärdering och är i strid med LOU:s krav på tyd­ lighet och transparens.
Anbudspresentationen
Vidare har Boverket lagt uppgifter till grund för utvärderingen som inte kommit WSP till del. Av förfrågningsunderlaget framgår att som en del av upphandlingen ska anbudsgivaren muntligen presentera sitt anbud. Vid inledningen av WSP:s anbudspresentation uppgav Boverket att det skulle upprättas ett protokoll över presentationsmötet och att bolaget skulle få tillfälle att lämna synpunkter på utkast till protokollet för att säkerställa riktigheten i vad som framkommit vid anbudspresentationen. WSP har inte fått ta del av något protokoll. Eftersom Boverket lägger anbudspresentat­
ionen till grund för utvärderingen av WSP:s anbud är verket skyldigt att visa vilka uppgifter som legat till grund för utvärderingen
Otillåten komplettering
Slutligen framgår av tilldelningsbeslutet att SWECO kompletterat sin an­ budsblaga 3.3.9 "Referensuppdrag enligt Administrativa föreskriver, punkt 2.7". SWECO lämnade sex referenser i anbudet. I sin anbudskomplettering lämnade SWECO tjugosex referenser. Tre av dessa avsåg samma projekt som lämnades i det ursprungliga anbudet. SWECO:s komplettering av an­ budet är i strid med bestämmelserna i LOU eftersom den är alltför omfat­ tande och har kommit in för sent då anbudstiden gått ut. Genom ovan an­ givna brister har Boverket handlat i strid med bestämmelserna i LOU. Ge-
 
 
  4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3211-14
I VÄXJÖ
nom Boverkets felaktiga agerande har WSP lidit, eller kommer i vart fall att lida skada.
Boverket bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. föl­ jande. Boverket har följt förfrågningsunderlagets angivna villkor och inte i något hänseende avvikit från dessa i anbudsutvärderingen. Boverket har inte heller i något annat hänseende brutit mot LOU. I upphandlingen kom två företag in med anbud, WSP och SWECO. Efter genomgång av anbu­ den bedömde Boverket att båda anbudsgvama var kvalificerade. I utvärde­
ringen bedömdes SWECO:s anbud vara det ekonomiskt mest fördelaktiga, varför det antogs. Boverkets upphandlingsbeslut med tillhörande bilagor innehåller samtliga utvärderingsunderlag. Det framgår där att Boverket i detalj har följt den utvärderingsmodell och det förfarande som angetts i förfrågningsunderlaget. Det bör rimligen ha stått klart för anbudsgivarna vilket värde utvärderingskriteriema har i valet av leverantör. WSP har - till skillnad mot den andre anbudsgivaren - inte gett svar på samtliga punkter som specificerats i förfrågningsunderlagets bilaga, som Boverket tydligt angett skulle komma att tas särskild hänsyn till i utvärderingen. Även där WSP har svarat har beskrivningen angetts i allmänna termer och ytterst
övergripande. WSP har i Boverkets bedömning av utvärderingskriteriema nått upp till bedömningen "uppfylls till stor del" i flertal utvärderingskrite­ rier. Skälen till att WSP inte har nått upp till "uppfylls på ett normalt sätt" är att bolaget inte besvarat ett flertal utvärderingskriterier på det sätt som angetts i förfrågningsunderlaget, vilket också tydligt framgår i upphand­ lingsbeslutet. Utvärderingsmodellen har under anbudstiden inte varit före­ mål för några frågor·eller begäran om några förtydliganden från WSP eller någon annan anbudsintressent. Boverket har tydligt beskrivit sin utvärde­
ringsmodell i förfrågningsunderlaget och har inte heller frångått modellen i utvärderingen.
 
 
  5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3211-14
I VÄXJÖ
Vidare synes WSP ha uppfattat att ett protokoll skulle upprättas för an­ budspresentationsmötet, att ett sådant skulle ligga till grund för utvärdering av anbudet samt att WSP skulle ha rätt att lämna synpunkter och säker­ ställa riktigheten på det påstådda protokollet. Boverket har utvärderat an­ budsgivamas anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget. Samtliga utvär­ deringskriterier som anges i bilagan har utvärderats utifrån anbudsgivarnas svar på respektive bedömningspunk:t. Enda undantaget är punkt 3.5.2 (inom ramen för punkt 3. 5 Kundansvarig), som till del även har bedömts
underanbudspresentationen. Attbedömningavdenkundansvarigeskulle komma att ske under anbudspresentationen finns också angivet i bilagan. Den bedömningen ska därför inte anses vara en komplettering av anbud. Att något protokoll upprättas finns inte angivet som förutsättning i förfråg­ ningsunderlaget. Boverket har heller inte upprättat något sådant under an­ budspresentationen. Om så hade gjorts, skulle Boverket ha frångått för­ frågningsunderlagets förutsättningar.
Inför anbudspresentationen skickade Boverket den 18 juli 2014 en inbju­ dan till anbudsgivama med följande information vars syfte var att tydlig­ göra de förutsättningar som är angivna i förfrågningsunderlaget. I inbjudan angavs:
Boverket kan komma att ställa frågor under presentation där vi anser att ett förtydligande bör ske, om inte svar direkt kan anges ges möjlighet att svara på dessa skriftligt i efterhand. Boverket kommer inte att tillsända er frågor inför anbudspresentationen.
I samband med anbudspresentationen informerade också Boverket om föl­ jande:
-
Att Boverket i sin anbudsutvärdering bara får ta hänsyn till det som står i det skriftliga anbudet och att inga nya uppgifter får tillkomma

   
6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3211-14
- Att ett protokoll kommer att upprättas om Boverket har frågor (för­ tydliganden) under anbudspresentationen. Ett sådant protokoll kommer i så fall att sändas anbudsgivaren för kontroll så att inte det muntliga svaret har missuppfattats och att anbudsgivaren därmed har möjlighet att korrigera anteckningen
- Att det under anbudspresentation kan ställas frågor som inte klassi­ ficeras som formella förtydliganden och som inte har med utvärde­ ringen att göra
Boverket hade inga frågor (förtydliganden), och något protokoll i enlighet med det ovan beskrivna har därmed inte upprättats. Eftersom det enligt beskrivningen ovan inte finns något upprättat protokoll från det angivna mötet, har Boverket inte haft möjlighet att tillgodose WSP:s begäran. Bo­ verket har följt de villkor som angetts i förfrågningsunderlaget och i enlig­ het med ett öppet förfarande på det sätt som anges i LOD. WSP saknar därför grund för sin talan i denna del enligt Boverkets uppfattning.
Slutligen har WSP anfö1t att det har skett en otillåten anbudskomplettering. Vare sig WSP eller SWECO hade uppfyllt kravet att anbudet och övrig korrespondens i upphandling ska vara avfattat på svenska. En upphand­ lande myndighet kan begära komplettering av anbud utan att strida mot LOU om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Infmmation om detta finns angivet i förfrågningsunderlagets huvud­ dokument. Boverketmenarattbådaanbudsgivamabehandlatslikaochatt någon särbehandling inte har skett. Båda har samma brist inom en mycket begränsad del i respektive anbudsbilaga och SWECO och WSP gavs samma möjlighet att inkomma med komplettering, d.v.s. att inte respektive bilaga med kinesisk/engelsk text med svensk översättning. De skriftliga kompletteringarna innebar således inte att tidigare lälllllade uppgifter änd­
rades. Inga nya uppgifter tillkom eller togs bmt. Boverket bedömer att de kompletteringar som gjorts av både SWECO och WSP är av sådan ait att
  I VÄXJÖ
 
 
 7
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3211-14 I VÄXJÖ
dessa kompletteringar kan göras utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. De kompletteringar som gjorts strider därför inte mot LOU. SWECO har ursprungligen lämnat två anbudsbilagor innefattande referenser, dels en bilaga inom ramen för kvalificeringen (26 referenser), och dels en bilaga inom ramen för kravspecifikationen (6 referenser).
SWECO:s anbudsbilaga som var föremål för komplettering, innefattar samtliga efterfrågade kompetenser och är identisk med den ursprungliga anbudsbilagan.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Upphandlande myndighet ska enlig 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingen på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Efter en ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § LOU över­ pröva en upphandling.
Enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på att klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas och att domstolens prövning begränsas till de giunder som parten åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).

 
  8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3211-14
I VÄXJÖ
Förvaltningsrättens bedömning
Utvärderingsmodellen och utvärderingen
Av Högsta förvaltningsdomstolen avgöranden RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78 följer att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma föremålet för sin upphandling inom de ramar som ges av de all­ männa principerna för offentlig upphandling. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande samt att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt.
Bolagsverket har valt att utforma upphandlingen på sådant sätt att det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet antas varvid pris och utvärderingskrite­ rer enligt bifogad kravspecifikation sammanräknas. En påslagsmetod an­ vänds genom att respektive utvärderingskriterier ges ett belopp som läggs på anbudet, utifrån det svar som anbudsgivaren lämnat. Den sammanräk­ nade summan blir det beräknade totalanbudspriset. Enligt förvaltningsrät­ tens mening kan inte utvärderingsmetoden i sig anses strida mot LOU:s
krav (se Kamma1Tätten i Stockholms dom den 3 juli 2009 i mål nr 3014- 09). Frågan är om de uppställda utvärderingskriterierna i kravspecifikat­ ionen kan anses strida mot principerna om förutsebarhet, likabehandling eller transparens.
Av kravspecifikationen framgår att anbudsgivaren tilldelas poäng, genom prispålägg, utifrån ett antal utvärderingslaiterier som benämns enligt föl­ jande; leverantörens självbild, leverantörens erfarenhet, laeativitet, krav på uppdraget, leveranser och leveranskapacitet kvalitetssälaingsarbete, sam­ verkan och kundansvarig. Varje kategori har därefter ett antal bedöm-

 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3211-14 I VÄXJÖ
ningspunkter som Boverket särsldlt tar hänsyn till vid utvärderingen och tilldelningen av poäng och som har angetts i kravspecifikationen.
Föremålet för upphandlingen är i detta mål konsulttjänster. Vid dessa typer av upphandlingar kan det vara svårt för den upphandlande myndigheten att i förfrågningsunderlaget precisera den efterfrågade kompetensen. Det måste också förutsättas att en anbudsgivare i förevarande typ av upphand­ ling ger sitt bästa anbud med utgångspunkt i de krav som anges i förfråg­ ningsunderlaget (Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 november 2013 i mål nr 2967-13). Förvaltningsrätten anser att de i upphandlingen uppställda utvärderingskriterierna för utvärdering av anbuden inte strider mot LOU eller EU-rättsliga principer.
Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det av tilldelningsbeslutet inte framgår att utvärderingen har skett i strid med den i förfrågningsunderlaget redovisade metoden. Hur poängsättningen har skett, utifrån ovan nämnda bedömningspunkter, redovisas på ett tydligt och öppet sätt i bilagorna till upphandlingsbeslutet. Bolagsverket kan därför inte heller i detta hänseende anses ha handlat i strid med LOU. Något skäl för ingripande föreligger därför inte på dessa grunder.
Otillåten anbudskomplettering
Enligt förvaltningsrättens mening har inte WSP visat att SWECO gjort någon otillåten komplettering av anbudet på så sätt som påståtts. Något skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte på denna grnnd.
Anbudspresentation
Av förfrågningsunderlaget punkt 4.1.1. framgår att utvärderingen av utvär­ deringskriterier-, ange- och beskrivarkraven görs utifrån anbudsgivarnas
9
 
 
 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3211-14
I VÄXJÖ
svar på respektive bedömningspunkt och utifrån muntlig presentation av anbud och/eller resultat från referenser. Anbudstidens utgång var den 16 juli 2014 och som skall-krav uppställs att anbudsgivaren ska vara beredd att muntligen presentera sitt anbud vecka 35, d.v.s. den 25 - 31 augusti 2014.
Även om anbudspresentationen ska ske efter anbudstidens utgång är det enligt förvaltningsrättens mening inte klart, till skillnad från vad Boverket anfört, att anbudspresentationen inte skulle komma att ligga till grund för utvärderingen av anbuden. WSP har anfört att Boverket har lagt uppgifter som kommit fram under anbudspresentationen till grund för utvärderingen utan att dessa har kommit WSP till del. Oaktat om så skett har WSP, mot bakgrund av hur förfrågningsunderlaget är utformat, haft skäl att utgå från att anbudspresentationen skulle komma att inverka på anbudsutvärdering­ en. Mot denna bakgrund har Boverket brustit mot de grundläggande prin­ ciper som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU och framförallt principen om transparens. Eftersom endast två leverantörer kvalificerat sig och läm­ nat anbud i upphandlingen, har WSP lidit eller kunnat komma att lida
skada av den visade bristen. Eftersom bristen påverkar det konkurrensupp­ sökande skedet kan den inte läkas på annat sätt än att upphandlingen görs om. WSP:s ansökan om överprövning ska således bifallas på så sätt att upphandlingen görs om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU)
Elisabeth Lewin
Föredragande: Marzia Kristensson
  
 
  iI!fii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR
Bilaga
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grnnd för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis far, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbatt. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överldagande ska innehålla följande uppgifter;
1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen.
2. det beslut som överklagas med uppgift om kamman-ättens namn, målnummer samt dagen för beslutet.
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd.
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta.
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
      www.domstol.se