FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE DOM Malmö Målm 13329-10 E Sida 1 (10) TGM Kanis Turbinen GmbH Am Flachmoor 6 90475 NUrnberg Tyskland Ombud: Jur. kand. Anna Gustafsson Advokatfirman Törngren Magnell KB Regeringsgatan 38 111 56 Stockholm MOTPART Landskrona stad 261 80 Landskrona Ombud: Advokat Ulf Käll och jur. kand. Anna Hofling Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår TGM Kanis Turbinen GmbH:s ansökan om in­ gripande enligt LUF. Dok.Id 36945 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 13329-10 E Landskrona stad genomför en upphandling av turbinanläggning till nytt kraftvärmeverk i Landslaona, KKV 2012. Upphandlingen genomförs som en förhandlad upphandling enligt LUF. Enligt tilldelningsbeslut den 28 september JO l O har Fincantieri, Cantieri Navali Italiani S.p.A (Fincantieri) tilldelats kontraktet. TGM Kanis Turbinen GmbH (TGM) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Anbudens giltighet Landskrona stad har angett att anbudens giltighet upphör vid en viss tid­ punkt, alldeles oavsett om upphandlingen har avslutats. Enligt förfråg­ ningsunderlaget är anbudsgivarna bundna av sina anbud som längst fyra månader från utgången av anbudstiden dvs. längst till och med den 4 okto­ ber 2010. Någon förlängning av giltighetstiden för anbuden har inte gjorts innan giltighetstiden löpte ut. Det bör inte vara tillräckligt att anta att an­ budsgivarna godkänt en förlängning av anbudens giltighetstid. Det finns således inga giltiga anbud och upphandlingen får inte avslutas genom att teckna kontrakt. Kammarrätten i Stockholm har i mål nr 4488-09 m.fl. och i mål nr 6097-09 konstaterat att om ett anbuds giltighet löpt ut och någon förlängning av denna tid inte skett med iakttagande av de grundläggande principerna föreligger inte några giltiga anbud i upphandlingen. Utvärderingsmodell Anbuden utvärderas genom att berälma Landskrona stads totala s.k. life cycle cost (LCC). Det anbud som ger det lägsta LCC-värdet anses vara det FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 7.01u -'; 1- ·1 F Sida 3 13329-10 E ekonomiskt mest fördelaktiga. För att kormna fram till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tas hänsyn till utvärderingskriteriema investment cost, fu(fzlment oj the timetable, energy efjiciency, pe1formance, operatio­ nal availability samt operating cost and manning requirements. Utvärderingsprotokollet visar att Fincantieri har de högsta investment costs och energy efficiency, samt de näst högsta operating costs and manning requirements. Vidare har Fincantieri erhållit det bästa performancevärdet då de garanterar 99 procents tillgänglighet under två år. TGM garanterar 98 procents tillgänglighet och MAN Diesel & Turbo SE (MAN) garanterar 97 procents tillgänglighet. Performancevärdet medför att Fincantieri erhåller det lägsta LCC-värdet och tilldelas således kontraktet. Tillgängligheten mäts i procent och baseras enbart på anbudsgivarens påstående. Värdet styrks inte på något sätt. En tillgänglighet på 99 procent är ren spekulation i och med att det i praktiken är svårt att ens uppnå sådan tillgänglighet. Utvärderingskriteriet är därmed inte utformat på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteriet på samma sätt (se mål C-19/00, SIAC Construction). Detta medför att ut­ värderingskriteriet inte tillämpas objektivt och enhetligt avseende samtliga anbudsgivare. TGM:s anbud på 98 procents tillgänglighet ligger däremot i linje med vad som kan åstadkommas på marknaden. I detta sammanhang är det värt att notera att skillnaden på en procents tillgänglighet medför en stor fördel för Fincantieri i LCC-beräkningen. Om tillgängligheten inte motsvarar vad som utlovats kan anbudsgivaren förpliktas att utge ska­ destånd. Anbudsgivaren riskerar inte något avsevärt på att garantera ett värde som inte kan hållas eftersom kontraktets värde bör överstiga vad anbudsgivaren kan förpliktas att betala i skadestånd för bristande garanti. Med hänsyn till utvärderingskriteriet performance brister utvärderingsmo­ dellen i kravet på likabehandling, förutsebarhet och transparens då den knappast leder till ett rättvisande resultat (se RÅ 2002 ref. 50). DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13329-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Opartisk utvärdering Landskrona stad har anlitat konsultföretaget Reng Consulting AB vars åta­ gande bland annat bestått av framtagning av förfrågningsunderlag samt upphandling av samtliga entreprenader för anläggningen. Den ansvarige personen på bolaget, konsulten, har förutom att agera som kontaktperson under processen även ingått i utvärderingskommitten om fyra personer. Konsulten har tidigare agerat som representant för Fincantieri i ett antal projekt i Sverige vilket ger upphov till misstankar om att upphandlingen inte genomförts på ett sätt som följer de grundläggande principerna. Det är knappast troligt att konsulten är opartisk och det kan ifrågasättas om utvär­ deringen skett på sådant opartiskt sätt som krävs vid prövning av anbud. Landskrona stad bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Anbudens giltighet Giltighetstiden för nu föreliggande anbud går ut den 15 oktober, den 20 oktober och den 30 oktober 2010. Samtliga inkomna anbud är således allt­ jämt giltiga anbud i upphandlingen. Landskrona stad har den 12 oktober 2010 skickat brev till samtliga anbudsgivare med förfrågan om förlängning av anbudens giltighetstid. Såväl MAN som Fincantieri har meddelat att man förlänger giltighetstiden för sina respektive anbud till den 15 decem­ ber 2010. För det fall att anbudens giltighetstid anses ha gått ut har rätten inte att avskriva målet på den grund att upphandlingen förfallit. Utvärderingsmodell Av förfrågningsunderlaget framgår vilka kriterier som tillmäts betydelse vid utvärderingen. Ett av dessa kriterier är operational availability. I sam­ manräkningen vid utvärderingen ingår operational availability i kriteriet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 5 13329-10 E perfonnance. Anledningen till detta är att så långt möjligt vid utvärdering.. en använda sådana värden som är garanterade och som ger möjlighet till kontraktuella sanktioner. Utvärderingen har skett mot bakgrund av det som anbudsgivama garanterat. Vid utvärderingen är tillgänglighetskriteriet ob­ jektivt mätbart och ger inte utrymme för godtycke. Kriteriet är väl definie­ rat i tekniska nonner och standards är välkända i branschen. Det framg�r av förfrågningsunderlaget vilket värde kriteriet skulle ges vid utvärdering­ en. Relevant infom1ation har således presenterats för att anbudsgivarna ska kunna avgöra vad som tillmäts betydelse i upphandlingen. Förfrågningsun­ derlaget strider således inte mot de grundläggande principerna. Det faktum att ett kriterium ger ett visst utslag i utvärderingen innebär inte att resultatet av utvärderingen inte är rättvisande. Utvärderingskriterierna är formulerade på så sätt att det borde ha stått klart för samtliga anbudsgivare vilken bety­ delse kriteriet operational availability skulle få i utvärderingen. Fincantieri har angett tillgänglighet enligt samma definitioner som övriga anbudsgiva­ re och har garanterat denna under garantitiden på samma villkor som övri­ ga anbudsgivare. Kriteriet har således tillän1pats objektivt och enhetligt avseende samtliga anbudsgivare. Kammanätten i Göteborg har i mål nr 4904-09 uttalat att en upphandlande myndighet som utgångspunkt har att förlita sig på att de uppgifter som anbudsgivare länmar är korrekta. Det fim1s således inte någon skyldighet för en upphandlande enhet att verifiera påståenden som en leverantör lämnar i sitt anbud. Fincantieri har emeller­ tid kum1at verifiera uppgiften om tillgänglighet genom att påvisa motsva­ rande tillgänglighet i en amian befintlig anläggning. En tillgänglighet på 99 procent är erfarenhetsmässigt möjlig att uppnå och Fincantieris åtagande är inte på något sätt orimligt. Bristande uppfyllelse leder till kontraktsbrott. Opartisk utvärdering Det har inte förekommit oegentligheter i upphandlingen. Flera personer har ingått i den grupp som har arbetat med upphandlingen och arbetet har ge- DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13329-10 E I MALMÖ Avdelning 1 nomförts på ett o�jektivt och professionellt sätt. Det är inte korrekt att kon­ sulten har agerat som försäljningsagent åt Fincantieri. Däremot har konsul­ ten vid två tillfällen arbetat på konsultbasis som projektsamordnare och projektledare i entreprenader där Fincantieri har varit entreprenör. Vid ett tillfälle har han också på konsultbasis företrätt en samarbetspartner till Fin­ cantieri i förhandlingar. Dessa uppdrag ger d?ck inte anledning att ifråga­ sätta hans insats inom ramen för upphandlingen. Förvaltningsrätten har den 8 oktober 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LUF kan rätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rät­ ten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 24 § LUF ska en upphandlande enl1et behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 11 § LUF ska en upphandlande enhet ange i förfrågningsun­ derlaget den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått un­ derrättelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 13329-10 E I det aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 5.2.1 under rubriken "Method of evaluation" att "The economically most advantageous tender will be accepted. The tenders will be evaluated by calculating the Purchas­ er's total life cycle cost (LCC) over a period of 20 years from completion of the plant. The tender that gives the lowest total cost