FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ SÖKANDE Röke Buss AB, 556384-1401 Pl 4107 282 93 Röke MOTPART Örkelljunga kommun Utbildningsförvaltningen Biblioteksgatan 10 286 80 Örkelljunga SAKEN Mål nr 1434-16 Sida 1 (8) Avdelning 1 DOM 2016-05-04 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsl'ätten avslår Rölce Buss AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKET ui":_:.�,.._,,J-· 04...., zn•r ,,� Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 315275 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid I Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se måndag - ftedag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1434-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Örkelljunga kommun genomför en upphandling av skolskjutstransporter. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Efter ut­ värdering av inkomna anbud har kommunen beslutat att anta anbudet från ResTeamet Klippan AB. YRKANDEN OCHINSTÄLLNING Röke Buss AB ansöker om överprövning av upphap.dlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska anmoda kommunen att tilldela Röke Buss AB kontraktet eller att upphandlingen ska göras om. Röke Buss AB anför som grund för sin ansökan följande. Kommunen har i sin utvärdering av anbuden använt en formel i prisformuläret som på ett oförutsebart sätt påverkar utvärderingspriset och lägger en oproportionerligt stor vikt vid framtida eventuella förändringar av skolskjutstrafiken. Formeln tar hänsyn till ökning respektive reducering av dagspriset per tillkommande respektive minskat antal kilometer. Bortser man från formeln som tar hänsyn till eventuella framtida okända förändringar, och endast adderat· ihop priser som lämnats för schemalagda turer, tillkommande skolskjutsturer och extraturer blir resultatet att Röke Buss AB har lägst pris och detta pris överensstämmer med vad den verkliga kostnaden kommer att bli för kommunen. Röke Buss AB, som är ett seriöst företag, utgår vid pdssättningar i upphandlingar från de uppgifter som tillhandahålls i förfrågningsunderlaget. Att testa och laborera med orimliga värden för att därigenom få ett lägre pris ingår inte i bolagets verksamhet. Offentliga myndigheter bör tillse att deras pris och utvärderingsmodeller inte medger denna möjlighet. Då tillkommande skol­ skjutsturer och extraturer kommer att avropas är de lika viktiga att ta hänsyn till som delen schemalagda turer som anses garanterad. Man kan alltså inte bortse från dessa i utvärderingen. Vidare är prisbilagan en Excelfil i form av en skyddad arbetsbok. För att se formlerna i klartext på skärmen krävs att Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1434-16 IMALMÖ Avdelning 1 den låses upp vilket inte underlättar transparensen. Genom att använda en fo1mel med ofömtsedd och orimlig inverkan på utvärderingspriset samt lägga en oproportionerligt stor vikt vid framtida ej kända :förändringar bryter kommunen mot transparensprincipen och därmed också mot LOU. Valet av leverantör har därför inte skett på affarsmässig grund och det föreslagna anbudet kan inte bedömas vara det med lägst pris. Vidare ska en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget ange vilken gmnd för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Kommunen använder inte någon av utvärderingsgrunderna ekonomiskt mest :för­ delaktiga eller Higsta pris i :förfrågningsunderlaget utan en egen variant som benämns lägsta totala utvärderingspris. Upphandlingen har således inte skett enligt lägsta pris. Upphandlingen borde ha skett enligt grunden "det - ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" och formeln som tar hänsyn till "ökning respektive reducering av dagspriser per tillkommande respektive minskat antal kilometer" skulle ha varit ett kriterium för utvärdering. Om upphandlande myndigheter kan manipulera priser med lämplig formel och kalla det för något godtyckligt som tex. "lägsta utvärderingspris" så faller hela iden med LOU. Örkelljunga kommun bestrider Röke Buss AB:s ansökan och anför följande. Det är den upphandlande myndigheten som har att avgöra hur ett utvärderingspris ska räknas fram och så länge man tydligt redovisar modellen har inga brott mot LOU begåtts. Det lägsta utvärderingspriset har lämnats av ResTeamet som också är den anbudsgivare som lämnat de lägsta priserna för de schemalagda turerna, dvs. de turer som kommunen vet att man kommer att avropa. Vid uträkning av utvärderingspris tas också hänsyn till att längden på turerna kommer att ändras beroende på var skolskjuts­ berättigade eleve1· är bosatta. ResTeamet och Röke Buss AB har lämnat olika priser för tillkommande respektive avgående antal kilometer. Det är upp till varje anbudsgivare att göra sin bedömning av vilka priser man anser Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1434-16 !MALMÖ Avdelning 1 sig behöva ta ut för tillkommande kilometer och vilka prisminskningar man kan göra för avgående kilometer. Att formlerna skulle ha en orimlig och oförutsedd påverkan är ett grundlöst påstående. Som grund för beräkning av lägsta pds fanns en bilaga till förftågningsunderlaget gjord i Excel. I denna Excelfil har anbudsgivarna haft möjlighet att mata in sina prisuppgifter och också testa utfallet av de inmatade prisuppgifterna. Det var således fömtse­ bru.t for anbudsgivarna vad som påverkade utvärderingspriset eftersom man haft alla möjligheter att justera sina beräkningar efter hand innan anbudet lämnades in. Utvärderingsmodellen har således varit helt transparent. Fram­ tida okända förändringru.· har inte haft någon stöirn påverkan vilket visas av att det är priserna på de fasta turema, med den omfattning de har idag, som avgör. Det är ResTeamet som har lämnat det lägsta priset för de för­ hållanden som är kända för kommunen. Det är upp till kommunen att be­ stämma om man vill ta hänsyn till eventuella framtida förändringru.· eller inte och detta framgår tydligt av prisbilagan. Kommunen räknar på det sätt som avspeglar kommunens behov. Om någon anbudsgivare anger ett lågt pris för någon delpost är de skyldiga att leverera till det priset. Det ska också på­ pekas att ingen anbudsgivare har angett priser som framstår som orimligt låga. Det är fullständigt klart att det enbart är prisema som utvärderats i denna upphandling vilket överensstämmer med vad som anges i förfrågnings­ underlaget och då är det lägsta pris som gäller. Några andra utvärderings­ kritel'ier utöver priser finns inte i upphandlingen. Anledningen till att man använt begreppet "lägsta totala utvärderingspriset" är att man vill klargöra vilken av de summor som finns i Excel-filen som används vid ut­ värderingen. Det är alltså ett fö1tydligande och inget annat. Röke Buss AB har inte kunnat visa att kommunen brutit mot transpru.·ensprincipen eller någon regel i LOU då samtliga fömtsättningar för beräkning av ut­ värderingspriset varit kända för anbudsgivarna redan när upphandlingen annonserades. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1434-16 Avdelning 1 IMALMÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Gällande bestämmelser m. m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap.4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit elle1· kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller fåt• avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Relevanta delar avförfrågningsunderlaget Under punkterna6 Utvärderingskriterier och6.1 Pris anges att Örkelljunga kommun kommer att anta det anbud som uppfyller kraven och har det lägsta totala utvärdel'ingspriset. Det totala utvärderingspriset räknas ut i pris­ formuläret (bilaga till förfrågningsunderlaget) och består av ett ut­ värderingspris för schemalagda turer per vecka plus ett fiktivt antal till­ kommande skolskjutsturer samt extraturer. Utvärderingspriset för schema­ lagda turer räknas fram enligt den formel som anges i prisformuläret. Formeln tar hänsyn till fast kostnad per skolskjutsdag, ersättning för upp­ sagd tur per skolskjutsdag, ökning av dagspris per tillkommande km, samt reducering av dagspris per minskad km. Samtliga priser ska anges exklusive moms. Priser ska vara kompletta för samtliga åtaganden, dvs. ska innefatta FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 eventuella resor, restidkostnader, logi, traktamente, övertidsersättningar med mera. Förvaltningsrättens bedömning Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandingen. Detta följer också av EU-rättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. När det först gäller frågan om grunderna för tilldelning av kontrakt framgår av 12 kap. 1 § LOU att den upphandlande myndigheten antingen ska anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. En upp­ handlande myndighet är således inte skyldig att pröva vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga utan kan välja lägsta pris som enda till­ delningsgrund. I det senare fallet får inga andra faktorer än priset inverka på valet av leverantör, bland de leverantörer som uppfyller övriga i upp­ handlingen ställda krav. Förvaltningsrätten kan härvid konstatera att det varken i LOU eller i de EU-direktiv som ligger till grund för lagen finns någon definition av begreppet lägsta p1·is. Bedömningen av om det sätt på vilket den upphandlande myndigheten angett att lägsta pris ska beräknas är förenligmedLOUfårdärförgörasutifråndeprincipersomLOUbyggerpå och som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Av förfrågningsunderlaget och prisformuläret i nu föreliggande upphandling framgår att det endast är priset som kommer att utvärderas samt att kommunen kommer att anta det anbud som uppfyller kraven och har det lägsta totala utvärderingspriset. Enligt förvaltningsrättens mening är för­ frågningsunderlaget i detta avseende tydligt och det får anses klart framgå att vald utvärderingsgrund i upphandlingen är lägsta anbudspris. Den om- Sida6 1434-16 Sida 7 F Ö R V A L T N I N G S R Å T T E N D O M 1 4 34 - 1 6 dömningen. När det därefter gäller utvärderingsmodellen avseende pris har Röke Buss AB anfö1t att kommunen använt en formel i prisfonnuläret som på ett oförutsebart sätt påverkar utvärderingspriset och lägger en oproportionerligt stor vikt vid framtida eventuella förändringar av skolskjutstrafiken. I MALMÖ Avdelning 1 ständigheten att det pris som utgör grund för utvärdering och tilldelning räknas fram utifrån flera av anbudsgivarna angivna delpriser, och i för­ frågningsunderlaget benämns lägsta totala utvärderingspris, ändrar inte be­ En utvärderingsmodell ska vara klart och tydligt utformad och ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. den ska tillförsäkra att det anbud som har lägst pris antas. Av prisformuläret i nu aktuell upphandling framgår att anbudsgivarna ska fylla i pris för schemalagda turer, tillkommande skol­ skj utsturer och extraturer. Vid utvärderingen tas även hänsyn till att längden på de schemalagda turerna kommer att ändras beroende på var skolskjuts­ berättigade elever är bosatta och under schemalagda turer ska anbudsgivarna därför ange ökning respektive reducering av dagspriset per tillkommande respektive minskat antal kilometer. Enligt förvaltningsl'ättens mening får det med tillräcklig grad av tydlighet anses framgå av fö1frågningsunderlaget och prisfo1muläret hur det totala utvärderingspriset räknas fram och vilka formler som används. Förfrågningsunderlaget kan således i detta avseende inte anses strida mot transparensprincipen. Rätten kan vidare konstatera att den aktuella prisjusteringsformeln, avseende ökning l'espektive reducering av dagspriset per tillkommande respektive minskat antal kilometer, i ganska hög grad påverkar offererade priser vad gäller schemalagda priser. Enligt fö1'Valtningsrättens mening är det emellertid inte visat att fOl'meln skulle strida mot prop01tionalitetspdncipen eller påverka utfallet av utvärderingen på ett sådant sätt att det lägsta priset inte identifieras. Skäl för ingripande på denna grund föreligger därför inte. Sida 8 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 1434-16 IMALMÖ Avdelning 1 Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att de omständigheter som Röke Buss AB åberopat i målet inte visar att kommunen i det aktuella upphandlingsförfarandet hat brutit mot bestämmelserna i LOU eller att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande föreligger därmed inte. 1 H U R i MA 7! N Ö !rJJIJ;;V E R K L A G A R , s e b i l a g a ( D V 3 1 0 9 / 1 B L O U ) , - ,# iersM.attsson - - Sune Wennerberg har föredragit målet. -& � HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND ..' ·.�. .. .. . .. -_ . ... Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ v e l s e n s k a d o c k s ki c k a s e ll e r l ä m n a s ti l l fö r ­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part rälmas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomtnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstlll­ stånd om · 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas gär att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrättcn har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att 9verklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - o ch o m d e fo r t fa r a n d e ä r a k t u e l l a - b e h ö v e r de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadtess, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person-elleradressuppgiftändras,skaänd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de b evis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Ideflestafallfåravtalslutasnärtiodagarhar Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstind bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadtess, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsiJlats ska också anges samt eventuell annan adress gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hat slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagat kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet, wwwdomstol se Il · SVERIGES . DOMSTOLAR