FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
Sida 1 (10)
SÖKANDE
Dahl SverigeAktiebolag, 556287-0229 Box 11076
161 11 Bromma
Ombud:
Martin Göransson och Mikael Rendahl ProsentAB
Kungsgatan 13 B
352 31 Växjö
MOTPARTER
1. • Trollhättanskommun 461 83 Trollhättan
KONKURRENSVERKET
-
DOM 2017-02-:10 Meddelad i Göteborg
Mål nr 117�9-16 11756-16 11757-16
 Avd Dnr KSnr
j,.J 2n'7
.._.,:�
,..,., � 0
Aktbil
' I i
o...;-'. i;,--.,
,,
r
•
  2. 3.
Trollhättans Tomt Aktiebolag, 556008-8535 Box 953
461 29 Trollhättan
Vänersborgs komnnm 462 85 Vänersborg
Ombud för 1-3: Paul Åkerlund
c/o Trollhättans Stad 461 83 Trollhättan
SAKEN
    Dok.Id 456114
Postadress
Besöl<Sadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031 - 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www, forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE
   . Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Trollhättans kommuns, Trollhättans Tomt Aktiebolags och Vänersborgs kommuns upphandling VS & VA-material 2016-2018, dnr KS 2016/00519, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering avseende delområdet VA­ material.
    Box53197
400 15 Göteborg
 
     Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11739-16
   IGÖTEBORG 2017-02-10 11756-16 11757-16
   BAKGRUND
Trollhättans kommun, Trollhättans Tomt Aktiebolag och Vänersborgs kommun (nedan de upphandlande myndigheterna) genomför en upphandling VS & VA-material 2016-2018, dnr KS 2016/00519.
Upphandlingen är uppdelad i två delar, VS-material ochVA-material. Av tilldelningsbeslut av den 26 oktober 2016 framgår att Ahlsell Sverige
AB (nedan Ahlsell) har vunnit upphandlingen.
YRKANDEN M.M.
Dahl Sverige Aktiebolags talan:
Dahl Sverige Aktiebolag (nedan Dahl) ansöker om överprövning såvitt avser delområdet VA-material och yrkar att förvaltnin�srätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på sådant sätt att en ny utvärdering görs där anbudet från Ahlsell inte får beaktas. Dahl anför i huvudsak följande.
Tidpunkt och sätt att visa att produkterna är likvärdiga
De upphandlande myndigheterna har hänvisat till specifika produkter genom angivande av s.k. RSK-nummer i prisformuläret. Förkortningen står för Rörbranschens standard katalog, som är en gemensam produktkatalog som YVS-branschen har tagit fram för att underlätta inköp av VA- och YVS-material. Genom att ange RSK-nummer framgår det vilken typ av produkt som efterfrågas och vilka material, tekniska egenskaper och funktioner produkten ska ha. Hänvisningen till RSK-nummer innebär att de upphandlande myndigheterna har abgivit prestanda- och funktionskrav med hänvisning till en standard enligt 6 kap. 2- 3§§ LOU. Av 6 kap. 5 § samma
                       
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I G Ö T E B O R G 201 7 -0 2 -1 0
Sida 3 1 17 39-16 l i 7 5 6 - 1 6
11757-16
    lagframgår att anbudsgivaren redan i anbudet ska visa att en offererad
produktär likvärdig- någon annan tidpunkt har inte heller angivits i förfrågningsunderlaget. Ett lämpligt sätt att visa likvärdighet kan enligt
artikel23.4 idirektiv2004/18/EG varaatttillhandahållateknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapportfrån ett erkänt organ.
Bedömning av.likvärdighet utifrån uppgifterna iAhsells anbud
Det framgår av myndigheternas begäran omförtydligande ochAhlsells
kompletteringattAhlsell inte har visat i anbudetatt de alternativa produkter som bolagethar offererat är likvärdiga efterfrågade produkter. Ahlsell har endast hänvisat till andraRSK-nummer i sitt anbudför att visa att produkternaärlikvärdiga, vilketinteärtillräckligt(seKammarrättensi
       Sundsvalldomden28 januari2013imålm 2263-12).OmAhlsellskaanses ha visat att produkterna är likvärdiga har det skettförst efteranbudstidens- utgång och sedan offererade produkter har bytts ut och uppgifter i anbudet har rättats.
Förutsättningarför rättelse;förtydligande eller komplettering
. Det kan inledningsvis noteras attAhlsell, genomatt ange ett nytt artikel­
nummer på position131, har offererat en annan artikel än den som angavs i anbudet. Varken denna brist ellerövriga påtaladebrister har kunnat läkas genom en rättelse eftersom möjligheten till rättelseförutsätter att de upphandlande myndigheterna skulle ha kunnat inseatt uppgifterna varit
felaktiga ochförstått vad som avsetts.
Beträffande möjligheten tillförtydliganden ochkompletteringar kan konstaterasattdetendastär frågaomattkonkretiseraredanlämnade uppgifterGfrFalk, Lag om offentligupphandling- en kommentar s. 269 f.).
Detfinnsingen möjlighet att låta en anbudsgivare komplettera ellerförändra sitt anbud i syfte att uppfylla de skall-krav som har angivits iförfrågnings-
                  
    Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11739 -16 IGÖTEBORG 2 017- 02-10 11756-16 11757-16
underlaget. Det är intetillåtetatt låta en anbudsgivare komplettera sitt anbud
med produktinfonnationefteranbudstidensutgång(seKammarrättensi Sundsvall domden7 december2011 imålnr 2147-11).Det bördessutom
       noteras att förfrågningsunderlaget saknar föreskrifter om att underlag iform av produktblad eller dylikt kan eller ska ges in påanmodan. Det rör sig sammanfattningsvis om en regelrättförändring avAhlsells anbud, vilket innebär att anbudsgivama inte har behandlats på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt. Med hänsyn till attDahl har givit in ettfullständigt och korrekt anbud som har kunnat utvärderas skulle bolaget ha antagits som leveranöt rominteAhlsellhadefåttkompletterasittanbud.Detgår
  följaktligen inte att hävda att kompl�tteringen inte skulle medföra riskför särbehandling· eller konkurrensbegränsning.
 Bedömning av likvärdighet efterförändringarna iAhlsells anbud
För detfallförvaltningsrättenfinnerattAhlsells komplettering ärförenlig medLOU harbolagetivartfalloffereratproduktersominteär likvärdiga
efterfrågade produkter. Det kan noteras att de upphandlande myndigheternas
tolkningsfrihet att avgöra vad somär likvärdigt intefår medföra enfri prövningsrätt där det ges utrymmeför godtyckliga bedömningar. Ställda
produktkrav ska därvid upprätthållas vid utvär deringen.
På position76 iprisformuläret har de upphandlande myndigheterna efterfrågat en produkt medRSK-nummer7037041. Vid en sökningiRSK­ databasen framgår att en sådan produkt ska ha en slit-/dämpring. På den positionen harAhlsell i stället offererat en produkt medRSK-nummer
7037116.Vidkontro_lliRSK-databasenframgårattproduktensaknar slit­ /dämpring. En slit-/dämpring är enfastsatt packning som inte går att ta bort med handkraft. Packningenförhindrarattgjutytorna i locket och ramen slår
emot varandra, vilket ger en tystare gatumiljö. Den medför även mindre slitage på lock ochram, vilketökar livslängden. Slutligen minskar packningen riskenföratt lock och ram fryserfast. Ahlsells produkt saknar
             
     Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11739-16 IGÖTEBORG 2017-02-10 11756-16 11757-16
helt packning och kan därför inte anses likvärdig. För det fall Dahl hade känt till att produkter utan sådan packning skulle godtas hade bolaget kunnat offerera en billigare produkt än den efterfrågade. Det kan vidare noteras att Ahlsell på ett flertal positioner har offeterat alternativa produkter med mindre förpackning eller mängd, vilket står i strid med skall-kraven och medför att anbuden inte blir jämförbara. Detta gäller exempelvis position 190 där de upphandlande myndigheterna har efterfrågat 500 gram och
Ahlsell har offererat 400 gram. Avvikelsen är av väsentlig betydelse och produkten kan därmed inte anses vara likvärdig.
Skada
Dahl har rangordnats som nummer två. För det fall Ahlsells anbud förkastas kommer Dahl att antas som leverantör. Dahl lider följaktligen skada eller riskerar i vart fall att lida skada. Det finns därför förutsättningar för ett ingripande enligt LOU.
De upphandlande my.p_digheternas talan:
De upphandlande myndigheterna anser att ansökan ska avslås och anför i
huvudsalc följande.
Förutsättningar för rättelse, förtydligande eller komplettering
I samband med begäran om förtydligande har Ahlsell upptäckt att bolaget har angivit ett felaktigt artikelnummer. Det har salmats grund att ifrågasätta
· Ahlsells uppgift•om felskrivning och referensgruppen har därför_ tillåtit rättelsen. Den aktuella rättelsen har gjorts utan risk för särbehandling eller konlrnrrensbegränsning. Det har inte heller i övrigt bytts ut eller tillkommit några artiklar. Det kan noteras att Ahlsells alternativa erbjudande om ersättningsartiklar har lämnats utan avseende eftersom det skulle ha inneburit en otillåten komplettering som hade medfört en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ahlsell har sammanfattningsvis
                            
      Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1739 -16
I GÖTEBORG 2017-02-10 11756-16 11757-16
inte givit in någon komplettering, utan endast enbegäran om rättelse och ett förtydligande. Det ärförenligt medLOU och syftet med ettförtydligande att
bifoga en pr oduktbilaga.
Bedömning av likvärdighet
I denaktuellaupphandlingen har deupphandlande myndigheterna
efterfrågat en varukorg och till stor del hänvisattill Dahls artikel nummer och beskr ivning. Detta skulle kunna stå i strid med. l ikabehandlingsprincipen om andra anb:udsgivar e inte til låts offerera likvär diga artiklar och ges möjlighet att påvisa att de är likvärdiga. Frågan om en artikel kan anses vara l ikvärdig efterfrågad artikel med dessfunktionalitet liggeri första hand hos deupphandlande myndigheterna eftersom de stårförförfrågnings­
underlagetsutformningutifrån de behov och önskemål somfinns på myndigheterna. Att krävaatt en offererad artikel ska vara av ett specifikt märke eller exakt som en referensartikel vore att agera i strid medLOU.
Detta skulleutestänga leverantörer och därmedförsämrakonkurrensen i en upphandl ing. Inkomna anbud i dennaupphandling har prövats av enutsedd
referensgrupp som har tagit ställning till om offererade artiklar ska anses vara l ikvärdiga. Samtl iga anbudsgivare harfått möjlighet attförtydliga sina offereradeartiklar. Bedömningen har därefter baserats på anbuden och egen erfarenhet.
Skada
Dahl harinteliditellerriskeratattlidaskadadåbolagetintehar
konlcretiserat på vilket sätt det vinnande anbudets artiklar inte skulle anses
var a likvär diga och därför inte skulle hautvär derats. Det har ståttDahlfritt att offerera likvärdiga artiklar och bolaget har haft sammaförutsättningar
som alla andra anbudsgivarea. tt påverka sittvarukorgsvärde och vinna upphandlingen. Enförutsättningför detta har dock varitattDahl har haft
samtliga efterfrågade ar tiklar och lägst pris, vilket inte har var itfallet.
                                   
      FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2017-02-10
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m.
Lag (2007: l091) om offentlig upphandling har upphävts och ersatts av lag (2016:1145) om offentl�g upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 §· LOU).
En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 1 1 kap. (9 kap. 8 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grnndläggande
Sida 7 1 1739-16 11756-16 11757-16
             principerna i 1 kåp. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU).
.
.
       
     FÖRVALTNINGSR ÅTTEN DOM
I G Ö T E B O R G 2 0 1 7 - 0 2- 1 0
Förvaltningsrättens bedömning
F ö r v a l nt i n g s r ä tt e n s p r ö v n i n g u t g ö r e n k o n t r o l l a v o m d e t finn s s k ä l a t t
i ngri pa mot u pph andlinge n på gru nd av att de n up ph andlande myndighete n har brutitmotde grundläggande principernai1kap. 9§LOUelel rnågon
anna n be st ämme lse i samma lag.
S ida8 117 39 -16 1 17 5 6 - 1 6 1 1 7 57 - 1 6
       A v p u n kt e n 4 . 1 . i fö r fr å g n i n g s u n d e r l a g e t fr a m g å r a t t a n b u d s p r i s s k a ämnl a s i de tb foi gade anb u ds/u tvärde ringsu nde rlaget ( var u korge n).
Iformu läre th ar de u pphandlande myndighe et rna. angivit nam n och
art ike lnumme r påett stort ant al produkte r. De u pph andlande myndighe et rna
h ar ge nom h änvisningar tillRSK-nu mme r u ppstäl te tt antal al av på de e fte rfr ågade produktern as ege nsk ape r.
A v pu nkte n1.1 4 iförfr ågn ingsu nde rlage t framgåratt l k.i värdi ga produk et r k an o ffe re r a s.
Dah lh ar bl. a. anfört att de n produk t somAh lsel lh ar offe re rat på position7 6 saknarsil-t/dämpringochredogjortförhurdettapåverkarproduket ns
fu nkt ion. Dah lh ar äve n gj ort gällande att det re su let rar ie n dyrare produ kt. De u ph andl ande myndi ghe tern ah ar ih u vudsak gjort gällande at t frågan
ome nartikel kan anse s var a ilk värdige fte rfrå gadartike l me d de ss
fu n k t i o n a l i et t i fö r s t a h a n d l i g g e r h o s de u p ph a n d l an de m y n d gi h e et rn a o ch
att detinetär möjligtattkrävaattenoffereradartikelskavaraprecissomen refere nsaritke l.
U ppfattni nge n att de t är de n u pph andlande myndi ghe te n som iförstah and haratt bedömaom el verantörenharvisatattprodukternapåettlki värdigt
sätt u ppf ylel rkr ave n i de tekn iska spe cifikati onerna vinne r stöd av
u t alande ni förarbe te na( se prop. 2006/07: 128 s. 346). De t ai nnebär dock
                        
      FÖRV ALTN INGSRÅTTEN DOM IGÖTEBORG 2017-02-10
inte att det står den upphandlande myndigheten helt fritt att bedöma vad som är likvärdigt - bedömningen måste fortfarande vara förenlig med de grundläggande principerna i LOU.
Förvaltningsrätten noterar att de upphandlande myndigheterna varken har invänt mot Dahls beskrivning av på vilket sätt skillnaden mellan de offererade produkterna är väsentlig eller närmare har utvecldat varför den offererade produkten ändå ska anses vara likvärdig. Dahl får mot denna bakgrund ha anses visat att den offererade produkten inte är likvärdig.
Dahl har viq_are anfört att Ahlsell bl.a. har offererat en mindre mängd glidmedel på position 190 än vad som har efterfrågats.
Det har enligt förvaltingsrättens mening inte framkommit något som visar på vilket sätt 400 ml glidmedel av ett visst märke kan anses vara likvärdigt med 500 ml glidmedel av ett annat märke. Dahl får därför anses ha visat att de upphandlande myndigheterna inte har haft fog för bedömningen att den offererade produkten kan godtas.
Förvaltningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att Dahl har visat
Sida 9 11739- 1 6 11756�16 11757-16
           att Ahlsell - oavsett svaret på begäran om förtydligande - har offererat vissa
produkter som inte har kunnat godfas. Fötvaltningsrätten anser därför att det
inte finns skäl att närmare pröva i vilken utsträckning de upphandlande ..
myndigheterna har kunnat bealda vad Ahlsell ha1; angivit efter anbudstidens utgång.
Det är uppenbart att Dahl har lidit - eller i vart riskerat att lida - skada på grund av de upphandlande myndigheternas agerande. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på sådant sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom en. ny anbudsutvärdering avseende delområdet VA-material.
             
       FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 201 7- 0 2- 1 0
Förvalt ningsrätt en finner avsul t ningsvisan ledning at ant eckna att r ätt en medhänsyntilldomensutfonnninginteanser attAhlsell har ställningsom
Sida1 0 11739-16 1175 6- 16 1175 7 -16
  part imå l et Gfr bl . a. HFD 2011 ref . 29; HFD 2011 ref. 85 och
Kammarrät tens iSundsval beslut d en 21 sept ember 2016 imå l nr 213 0-1 6). ·
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bi laga 1(DV 3 10 9/1 BLOU )
För edr agan de i mål et har varti för edr agandej ur ist enKr ist inPalm.
                    
     Bilaga 1
  HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam.tnan:ätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma .riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningavrättstillärnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kam.maträtten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer,
postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfara.ode är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar om.bud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet
Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Det:ai. gäller mål om överprövning enligt
• lagen(2007:1091)omoffentligupphandling,
• lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, ener� transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gåttfråndetatträttenavgjortmåletellerupp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omeddbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
    wwwdomstnl se