FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bemannia AB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Sida 1 (18) DOM 2010-11-17 Meddelad i Stockholm Mål nr 40207-10 Enhet 14 SÖKANDE ..,._2_01_0 -_11_- _1 _8 _,li Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Nacka kommuns upphandling av personal­ uthymingstjänster ska rättas i enlighet med vad som anförts i domskälen. Dok.Id69621 Postadress Besöksadress Telefon 11.5 76 Stockholm 08-.561680 00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Nacka kommun (kommunen) genomför en upphandling av personaluthyr­ ningstjänster 2010, diarienummer KFKS 2010/214-050. Enligt tilldel­ ningsbeslut den 7 september 2010 har kommunen beslutat att teckna avtal med Bemannia AB (Bemannia) vad gäller föUande yrkeskategorier: Vakt­ mästare, registrerare, ekonomichef, redovisningsansvarig och löneassistent (kategori normal) samt vaktmästare, registrerare och löneassistent (kategori kvalificerad). För övriga yrkeskategorier har kommunen beslutat att teckna avtal med andra anbudsgivare än Bemannia. Förvaltningsrätten har den 17 september 2010 (i mål 40148-10) interimis­ tiskt förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN Bemannia yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om helt. I andra hand yrkar Bemannia att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen av anbuden inte ska ta hänsyn till andra kriteri­ er än vad som framkommit i förfrågningsunderlaget. Tilldelningen ska innebära att Bemannia tilldelas avtal inom samtliga områden enligt villko­ ren i ramavtalet. Kommunen yrkar att förvaltningsrätten ska ogilla Bemannias yrkanden. Bemannia har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. Upphandlingen av Personaluthymingstjänster var uppdelad i sex kompe­ tensområden. Totalt innehöll dessa kompetensområden 24 yrkeskategorier varav två yrkeskategorier raderades bort under den pågående upphandling­ en. Bemannias anbud avsåg samtliga i förfrågningsunderlaget definierade FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 40207-10 kompetensområden. Genom ett elektroniskt tilldelningsbeslut daterat den 3 september, som mottogs tisdagen den 7 september 2010, framgår att kommunen avsåg att teckna ramavtal med totalt nio leverantörer där ram­ avtalen tecknas per tjänstekategori och inte per kompetensområde som kommunen tidigare anmärkt att göra. Förfrågningsunderlaget som tilläm­ pats är densamma som annonserades 2005 och som genomfördes inom södertömsamarbetet mellan följande sju kommuner: Nacka, Södertälje, Botkyrka, Huddinge, Nykvarn, Nynäshamn samt Värmdö. Den som var ansvarig för tidigare upphandling, med Dnr 720/2005 KFKS, var kommu­ nen och Agneta Stem var ansvarig upphandlare. Alltså har samma ansvarig genomfört båda upphandlingarna. Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i gemenskapsrät­ ten vid utvärderingen och tilldelningen av anbuden. Kommunen har vid utvärderingen av anbuden och vid tilldelningsbeslutet beaktat andra kriteri­ er än vad som framkommit i upphandlingen och därmed brutit mot princi­ pen om transparens och brutit mot gällande rätt i 1 kap 9 § LOU. Kommu­ nen har även låtit tolka förfrågningsunderlaget på ett sätt som medför att kommunen missgynnat Bemannia, som annars skulle tilldelas ramavtal inom Internservice kvalificerad samt normal. Förfrågningsunderlaget har varit otydligt utformat och det går inte att utläsa hur utvärderingen av pris kommer att genomföras. Av kommunens svar i "frågor och svar" om hur utvärderingen av pris kommer att genomföras framgår att kommunen avser att tilldela avtal inom varje kategori. Inledningsvis framgår det i svaret att kommunen kallar de sex huvudrubrikerna/kompetensområdena kategoriindelning och de olika yrkeskategorier kallas del eller underdel. Avslutningsvis skriver kommu­ nen att kommunen avser att tilldela avtal inom varje kategori, alltså ska tilldelningen av leverantörerna ske inom varje kategoriindel­ ning/kompetensområde/huvudrubrik. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 Att tilldelningen skulle ske per tjänstområde/underdel/yrkeskategori fram­ går inte någonstans i upphandlingen och eftersom kommunen utgått från samma underlag vid tidigare upphandling är det lika självklart att utvärde­ ringen av nuvarande anbud ska göras enligt samma metod som tidigare. Kommunen har under frågor och svar använt olika begrepp och därmed gjort förfrågningsunderlaget ännu mer obegripligt. I förfrågningsunderlaget döper kommunen de olika grupperna av tjänster till kompetensområde, kategoriindelning, huvudrubriker, kategori. Samtidigt använder kommunen liknande begrepp för att avse de enstaka tjänsterna under varje rubrik. Des­ sa har omnämnts med följande begrepp: yrkeskategorier, kategorier, del under kategoriindelning, del under huvudrubrik. Kommunen har genom begreppsförvirringen öppnat upp för att på ett otillbörligt sätt kunna tilldela kontrakt efter fritt skön någon som strider mot gemenskapsrätten. Dock vill Bemannia poängtera att det inte någonstans i förfrågningsunderlaget eller i de medföljande bilagor framgår att tilldelningen kommer att ske per varje underdel. Tilldelningsbeslutet ska istället göras för varje huvudrubrik. Att detta skulle vara fallet följer även av den utvärderingen och tilldelningsbe­ slutet som följde efter den tidigare upphandlingen där leverantörerna teck­ nade ramavtal inom varje huvudrubrik. Varje underdel har utvärderats en­ ligt kvotmodellen och poängen har sedan summerats till ett totalpoäng per huvuddel. Leverantör kan erhålla maximalt 60 poäng per anbud. Hur dessa poäng ska fördelas mellan de olika kategoriindelningarna framgår inte, varken i förfrågningsunderlaget eller i frågor och svar trots att leverantö­ rerna vid upprepade gånger efterfrågat en tydlig redovisning av prisutvär­ deringen. Eftersom upphandlingen bygger på samma underlag som tidigare så bör metoden för tilldelningen vara den samma. Något utrymme för ett sådant avsteg i tilldelningen föreligger inte och myndigheten har låtet ut­ värdera anbudet efter fritt skön. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 Bemannia vill även påpeka att en tilldelning per tjänstkategori aldrig tidi­ gare skådats inom liknande upphandlingar. Det som är allmänt känt inom branschen är att en leverantör eller en grupp leverantörer rangordnade efter utvärderingsresultatet tilldelas avtal inom liknande grupper av tjänster och inte inom varje specifik tjänst. Enligt kraven i upphandlingen skulle en eller flera leverantörer antas med beaktande av det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, se punkt 5.4 i Administrativa föreskrifter till upphandlingen. I förfrågningsunderlaget framgår dock inte hur priserna inom de olika yrkeskategorierna kommer att utvärderas mellan varandra och inte heller om leverantören skulle antas per yrkeskategori eller per kompetensområde. Det som istället framgår är att tilldelning kommer göras till det anbud som är totalekonomiskt mest för­ delaktigt, där priserna utvärderas efter kvot-modellen. På frågan som leve­ rantörerna ställde på hur priserna kommer att utvärderas svarade kommu­ nen att: "den leverantör som erhållit lägst anbud erhåller maximal poäng. Leveran­ törer som lämnar högre anbud erhåller reduktion av antalet poäng med kvoten mellan det lägsta anbudet och det egna lämnade anbudet. Samtliga leverantörer erhåller poäng" Utvärderingen innehåller vidare sakfel avseende vilka leverantörer som ska erbjudas kontrakt. Bemannia har t.ex. samma totalpoäng som AAA Team­ work och med samma pris på tjänsten Ekonomichefhar Bemannia inte utsetts till rangordnad etta. Likaså har Bemannia inte tilldelats kontrakt inom Ekonomichefsamt Redovisningsansvarig "kvalificerad" trots att bo­ laget erhålligt högsta poäng avseende samtliga utvärderade kriterier samt offererat lägsta pris. Eftersom kommunen inte på ett tydligt sätt antytt hur tilldelning kommer att genomföras och hur poängsättningen kommer att fördelas per yrkesområde medför bristerna att hela upphandlingen måste göras om. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 Allmänna avdelningen Bemannia vill även framföra att utvärderingen av anbuden inte gjorts enligt den kvotmodell som kommunen från början annonserat om att tillämpa då någon poängsättning inte genomförts. Förfrågningsunderlaget som till stor del bygger på gamla upphandlingen från 2005 har därför inte anpassats för att uppfylla de skärpta reglerna inom den nya lagen om offentlig upphand­ ling från 2007. I kravet på en upphandling ligger bl.a. att låta leverantörerna tävla om vem som kan anpassa sig bäst till ställda krav. Det är därför viktigt att i upp­ handlingar utforma förfrågningsunderlag som innehar en godtagbar stan­ dard. Ett bristfälligt förfrågningsunderlag strider mot gemenskapsrättens principer om transparens (förutsebarhet och öppenhet). Kommunen har vid utvärderingen av anbuden beaktat andra kriterier än vad som framkommit i upphandlingen och därför åsidosatt kravet på transparens och likabehand­ ling. Kommunen har anfört bl.a. följande. Kommunen har prövat och värderat ingivna anbud enlighet med förutsätt­ ningarna i anbudsinbjudan. Kommunen har inte gjort några avsteg från principerna i LOU och gemenskapsrätten så att det finns skäl för ett ingri­ pande med stöd av 16 kap. 2 LOU. Enligt rättspraxis är det endast uppen­ bara och allvarliga felbedömningar som kan föranleda ingripande från domstol. Kommunens upphandling kan i vart fall under inga omständighe­ ter anses så felaktig att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten träds för när. När det rör sig om påstådda fel vid poängsättning av anbud, innebär skade­ rekvisit att en leverantör, för att kunna vinna framgång med sin ansökan om överprövning, ska visa att denne skulle ha vunnit upphandlingen och tilldelats kontraktet istället för vinnande leverantör. Bemannia har i sin I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 Allmänna avdelningen ansökan om överprövning inte visat att de skulle ha vunnit upphandlingen om upphandlingen gjorts på annat sätt. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen kommer att anta en eller flera anbudsgivare. De anbudsgivare som deltagit i upphandlingen måste antas vara kompetenta att göra erforderliga överväganden utifrån vad som angetts i förfrågningsunderlaget och det måste ha legat i deras intresse att erbjuda en i alla avseenden hög konkurrenskraft för att kom ifråga för till­ delning av uppdraget. Skulle några oklarheter uppstå i förfrågningsunder­ laget har samtliga anbudsgivare fått tillfälle att ställa frågor till den upp­ handlande myndigheten under anbudstiden. Eftersom varken Bemannia eller någon annan anbudsgivare begärt något förtydligande eller på något sätt påpekat oklarheter i förfrågningsunderlaget under anbudstiden hade kommunen ingen anledning att anta att förfrågningsunderlaget är behäftat med brister. Poängsättningsmodellen framgår av förfrågningsunderlaget och är klart och tydligt formulerat där det framgår hur poäng kommer att tilldelas. Bemannias påstående att poängsättningsmodellen inte är utformad i över­ ensstämmelse med de krav som LOU ställer är omotiverat ur upphand­ lingsrättslig synvinkel. Det torde vara fullt tillräckligt att endast redovisa hur priset viktas i förhållande till andra utvärderingskriterier. Att det inte finns någon viktning eller rangordning av kriterierna i den aktuella upp­ handlingen är enligt kommunens uppfattning uteslutet. Poängsättning är således en bedömningsfråga och det är orimligt att som upphandlande myndighet vara förhindrad att göra bedömningar. Skulle rätten trots allt finna att utvärderingsfasen i förfrågningsunderlaget innehåller brister hän­ visar kommunen till en väl etablerad grundregel i praxis som visar att även utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade :far godtas så länge de inte bryter mot de principer som bär upp LOU. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 Allmänna avdelningen Kommunen har utformat förfrågningsunderlaget i enlighet med bestäm­ melserna i LOU där rangordningen av ramavtalsleverantörer är tydligt fö­ reskriven. Enligt LOU ska en upphandlande myndighet i förfrågningsun­ derlaget ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Kommunen har rangordnat de utvärderingskriterier den anser vara viktiga i enlighet med gällande regler i LOU. Kommunen har ingen skyldighet att vare sig vikta eller betygsätta utvärderingskriterierna utan endast att ange omständighe­ terna efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först i enlighet med 12 kap. 2 LOU. Upphandlingens utvärderingsmodell framgår av förfrågningsunderlaget. Den för anbudsgivarna viktigaste informationen anges i den viktade utvär­ deringsmodellen där det tydligt framgår vilken vikt bl.a. anskaffningspriset har och det är den enskilt viktigaste parametern. Det har därför varit up­ penbart för Bemannia att ett lågt pris är en avgörande parameter i optime­ ringen av anbudet. Den linjära och fasta skalan säkerställer vidare likabe­ handling genom att enskild anbudsgivare själv kan påverka sin betygsätt­ ning (lägst anbud = maximal poäng). Mot det ovan redovisade kan kommunen inte anses ha lämnat ett stort ut­ rymme för skönmässiga bedömningar och förbehållit sig en fri prövnings­ sätt av anbuden eller i övrigt åsidosatt bestämmelserna i LOU på sådant sätt att bolaget lidit, eller riskerar att lida skada. Inte heller har Bemannia visat att kommunen i upphandlingen frångått kraven på transparens. Det finns alltså inget skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att an­ budsutvärderingen skulle ha genomförts med en fri prövningsrätt av anbu­ den. Bemannia har inte under anbudstiden uppgett att förfrågningsunderlaget är oklart och behäftat med felaktigheter. Kommunen anser att bolaget genom I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen att komma in med anbud faktiskt har accepterat förfrågningsunderlagets utformning. Någon godtycklighet i rangordningen föreligger inte. De angivna pröv­ ningskriterierna har uttryckts i mätbara termer, dvs. poäng. Prövningskrite­ rierna har på detta sätt kunnat jämföras. Det klargjordes även i underlaget vilken angelägenhetsgrad kommunen skulle komma att tillmäta de olika kriterierna. Kriterierna har således kunnat rangordnas och viktas, samt även varit mätbara i enlighet med bestämmelserna i LOU. Angivet förfa­ ringssätt har möjliggjort en saklig och objektiv prövning av anbuden. Varje utvärderingskriterium som skulle tillmätas betydelse i anbudsförfarandet har tydligt angivits i kravspecifikationen till anbudsunderlaget. Det står klart och tydligt i förfrågningsunderlagets p. 5.4 sista stycket att "kvot­ modell tillämpas, vilket innebär att den leverantör som lämnat lägst anbud erhåller maximal poäng. Leverantörer som lämnar högre anbud erhåller reduktion av antalet poäng med kvoten mellan det lägsta anbudet och det egna lämnade anbudet. Samtliga leverantörer erhåller poäng". Denna mo­ dell har även redovisas i upphandlingens "Frågor och svar". Förfrågnings­ underlaget är således tydligt formulerat. Bemannias påpekande att utvärderingen blivit olikt det tidigare resultatet trots att samma upphandlare har utvärderat anbuden är märkligt och jämfö­ relsen är inte relevant. Uppdateringarna i förfrågningsunderlaget registreras i e-avrop och samtli­ ga prenumeranter tar del av uppdateringarna samtidigt via det elektroniska meddelandet som skickas till anbudsgivarna. Samtliga frågor från Beman­ nia blev besvarade i "Frågor och svar". Bemannias frågor av den 27 maj 2010 besvarades av kommunen på s. 4 i "Frågor och svar", frågor av den 31 maj och den 7 juni 2010 besvarades på s. 5 i "Frågor och svar". Kom­ munen har ingen anledning att anta att Bemannia inte har :fatt del av kom- FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 40207-10 munens svar på samtliga frågor. Bemannia har genmält bl.a. följande. Enligt regelverket ska en upphandlande myndighet, som har beslutat att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, på ett transparent och för­ utsebart sätt ange alla de tilldelningskriterier som kommer att tillmätas betydelse. För att göra anbuden jämförbara används en utvärderingsmodell i vilken specificeras hur anbud kommer att värderas utifrån en samman­ vägning av hur väl de uppfyller respektive kriterium. Med en i förfråg­ ningsunderlaget specificerad utvärderingsmodell kan anbudsgivaren på ett optimalt sätt anpassa sitt anbud för att tillmötesgå de uppställda kriterierna och därmed kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Varje enskild prin­ cip måste vara uppfylld för att ett förfrågningsunderlag ska anses vara för­ enlig med gällande rätt. Det är heller inte längre godtagbart att godkänna utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade och som är otydliga till sin utformning. Bemannia har endast haft tillgång till vad som framgått av förfrågningsun­ derlaget. Att kommunen i efterhand konstruerar villkor och kriterier för tilldelning som inte framgått av förfrågningsunderlaget är inte tillräckligt förutsebart och strider därmed mot principerna om likabehandling och transparens. Att en leverantör ställt en fråga eller ej är inte skäl nog för att förvaltnings­ rätten ska acceptera felsteg och brott mot LOU. Kommunen menar att leve­ rantörer som lämnar anbud accepterar alla slags avsteg i LOU, något som inte har någon förankring i gällande rätt. Bemannia hänvisar till det e-postmeddelande som skickats till kommunen vid tre olika tillfällen. Den 27 maj skickade Bemannia en e-post till kom- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 11 40207-10 munen för att utröna hur utvärderingen av pris kommer att göras. Då Be­ mannia inte erhöll något svar på frågan ställdes frågan åter till kommunen via e-post den 31 maj 2010. När denna fråga heller inte besvarades skicka­ des en sista påminnelse den 7 juni till kommunen, samtidigt som Bemanni­ as jurist ringde till upphandlaren Agneta Stern och påpekade missförhål­ landen i hanteringen av frågor och svar. Senare samma dag, den 7 juni, utkom en ny utgåva på frågor och svar där kommunen besvarat frågan om utvärderingen av prissättningen. Eftersom kommunen inte informerade Bemannia om de senaste uppdateringarna av frågor och svar per e-post eller telefon kom Bemannia att ta del av svaret först efter sista dagen för möjligheten att ställa ytterligare frågor. Kommunen har genom detta förfa­ ringssätt kringgått kravet på en skyndsam process då svaret på den ställda frågan kom först efter elva dagar från första e-posten och endast en dag innan sista dag för möjligheten att inkomma med frågor till myndigheten. Av kommunens svar på Bemannias fråga samt av förfrågningsunderlaget framgår endast att utvärderingen av pris kommer att göras utifrån anbuds­ priset och inte med beaktande av varje specifik tjänstegrupp eller yrkeska­ tegori. Att kommunen i efterhand låtit tilldela kontrakt per yrkes�ategori torde bryta mot principen om transparens. Kommunen har endast utvärderat tre av fyra utvärderingskriterier och pris har helt utelämnats i bedömningen. Totalt har leverantörer kunnat få 40 poäng av 100 möjliga och resterande 60 poäng har kommunen inte utdelat. Bemannia har fått maximala poäng på kriterierna Kommersiella villkor (10 p), Teknisk förmåga och kapacitet (20 p) och Erfarenhet/referens (10 p) och genom att kommunen inte informerat om hur utvärderingen av pris skulle genomföras har bolaget lidit skada. Prisbilagan innehåller inte någon information om hur utvärderingen och poängfördelningen skulle göras med avseende på pris. I och med detta har kommunen förbehållit sig rätten till fri prövning och utvärderat anbuden och tilldelat kontrakt helt efter en Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 skönmässig och subjektiv bedömning. Bemannia vill även tillägga att Nacka inte besvarat frågan på varför vikt­ ningskoefficienter, underkriterier och poängfördelning inte redovisats i förfrågningsunderlaget avseende prisutvärderingen trots att Bemannia in­ kom med tre frågor om detta. Att så ska ske gäller som regel i upphand­ lingar som tillämpar den nya LOU. Att publicera samma upphandling från 2005 och tro att underlaget ska uppfylla det nya regelverket är förvånans­ värt. I dessa sammanhang vill vi även påpeka att det nya regelverket inte endast innebär att vissa tilldelningsmodeller ska tillämpas vid avrop utan den nya LOU innebär även striktare regler på hur själva förfrågningsunder­ laget ska vara utformat med beaktande av principerna i LOU och EG­ rätten. Bemannia har förlorat flera yrkeskategorier som annars skulle tilldelats bolaget om kommunen hade följt regelverket. Bemannia har även lidit ska­ da då bolaget inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud då stora bris­ ter förelåg i utformningen av förfrågningsunderlaget och bristerna i prisut­ värderingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 2 § LOU, i tillämplig lydelse, framgår bl.a. att om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 I 12 kap. 1 § LOU anges bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand­ lande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tek­ niska egenskaper, service och tekniskt stöd. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 2.1 Helt eller delat anbud Kommunen kommer att anta en eller flera anbudsgivare. Om fler än en anbudsgivare antages kommer antagna anbudsgivare att rangordnas. 5.4 Anbudsutvärdering, steg 3 Anbudsutvärderingen omfattar följande moment och bedöms mot ställda krav. Begärda uppgifter enligt kvalificeringsfasen ska visa att anbudsgiva­ ren har kapacitet och förmåga att genomföra uppdraget. • Pris (enligt prisbilaga) 60 poäng • Kommersiella villkor 10 poäng • Teknisk förmåga och kapacitet20 poäng I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - Tillgänglighet - Leveranstid - Bredd • Erfarenheter/Referenser - Erfarenhet 1. Hur bra/mindre bra håller leverantören överenskomna tidplaner? 2. Hur nöjd/missnöjd är man med utfört arbete? 3. Hur bra/dåligt sköter leverantören sina åtaganden enligt tecknat avtal? 4. Hur lätt/svårt är det att samarbeta med leverantören? Kommunen kommer att anta den anbudsgivare som uppfyller ovanstående kriterier och lämnat det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kvot-modell tillämpas, vilket innebär att den leverantör som lämnat lägst anbud erhåller maximal poäng. Leverantörer som lämnar högre anbud er- - Referenser Referenser bedöms enligt följande frågor med en skala från 0-4 där 4 är bäst. 7 poäng 7 poäng 6 poäng 10 poäng 5 poäng 5 poäng FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 14 40207-10 håller reduktion av antalet poäng med kvoten mellan det lägsta anbudet och det egna lämnade anbudet. Samtliga leverantörer erhåller poäng. Enligt förfrågningsunderlagets förteckning över yrkesområden normal och kvalificerad tjänst, med rubriken "Personaluthyrning", omfattar upphand­ lingen följande yrkeskategorier. Personal Personalchef, Personalvetare, Personalassistent, Chefsrekryterare, Rekryte­ rare Administration Administrativ chef, VD/Chefssekreterare, Projektledare, Projektledarassi­ stent, Sekreterare, Registrator V äxel/Reception Receptionschef, ReceptionNäxel Internservice Vaktmästare, Kontorsassistent, Registrerare Ekonomer Ekonomichef, Controller, Redovisningsansvarig, Redovisningsekonom, Ekonomiassistent, Löneadministratör, Löneassistent. Inköpare Inköpare med erfarenhet av offentlig upphandling Kompetensnummer ska anges enligt följande: Hela prislistan består av 24 st olika yrkeskategorier och varje kategori ska numreras efter den ordning som Ni anser är Er starkaste kompetens. Om T.ex. Chefsrekryterare är Er starkaste kompetens så ska den få en etta. Om Projektledare ligger som näst bästa kompetens ska den få en tvåa osv. Numreringen ska alltså vara från 1-24 och siffrorna får endast användas en gång. I "Frågor och svar", som enligt anbudsförfrågan utgör en del av förfråg­ ningsunderlaget, har kommunen bl.a. uppgett följande. Fråga: Vi skulle vilja be om ett ytterligare förtydligande till tidigare ställd fråga gällande svar på delar av anbudet i förhållande till 5.4 Anbudsutvär­ deringen, steg 3. Hur kommer priserna i prisbilaga/prislista att utvärderas då det är möjligt att lämna in delar av upphandlingen? Svar: Varje kategori utvärderas för sig. Fråga: Hur kommer ni fram till anbudssumman eller totalpriset som sedan utvärderas enligt "kvotmodellen". Kommer priserna att summeras i prisbi­ lagan för att utgöra anbudssumman eller avser ni att vikta priserna på något sätt? Vi efterfrågar en tydlig och noggrann beskrivning på hur utvärdering­ en av rangordningen kommer att ske. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207- 1 0 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Svar: Vi kommer attjämföra priserna på varje del under respektive katego­ riindelning (dvs. varje del under huvudrubriken). Som vi tidigare har svarat i Frågor och svar görs en rangordning "för att möjliggöra en kategoriindel­ ning för den kommande utvärderingen". Med det menas att vi måste veta vilka företag som är nischade under respektive rubrik för att sedan veta vil­ ka företag som t.ex. får rangordning nr 1 , 2 osv. i avtalet. T.ex. ett av före­ tagen kan vara rang nr 1 under en kategori samtidigt som samma företag kan ha rang nr 3 under en annan kategori. OBS: varje del under huvudru­ briken måste rangordnas. Fråga: Kommer rangordningen att utvärderas mellan företagen? (. . .) Svar: Rangordningen kommer utvärderas på så vis att vid avtalsskrivning­ en kommer rangordning "avropsordning" att anges för respektive företag. Av tilldelningsbeslutets bilaga "Kvalitetsbedömning Kvot" framgår att alla anbudsgivare utom nr 8, Hays Specialist Recruitment AB, tilldelats full poäng (10+20+10) för momenten Kommersiella villkor, Teknisk förmåga och kapacitet samt Erfarenhet/Referenser. Av tilldelningsbeslutets prisbilaga framgår bl.a. att för yrkeskategorierna Ekonomichef"kvalificerad" och Redovisningsansvarig "kvalificerad" har vinnande anbudsgivare AAA Teamwork AB offererat priset 1 80 kr. Bemannia har enligt prisbilagan offererat priset 175 kr. Av prisbilagan framgår vidare att för yrkeskategorin Ekonomichef "normal" har två anbud antagits, Bemannias och AAA Teamwork AB:s. De vinnande anbu­ den har rangordnats med AAA Teamwork AB:s anbud som nr 1 (13) och Bemannias anbud som nr 2 (14). Av tilldelningsbeslutet framgår att två anbud har antagits för yrkeskatego­ rin Ekonomichef "normal", varvid anbudet från AAA Teamwork AB rang­ ordnats som nr 1 och anbudet från Bemannia har rangordnats som nr 2. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 Allmänna avdelningen Tilldelning av anbud per tjänsteområde / underdel / yrkeskategori Bemannia har i denna del anfört att det inte framgår av förfrågningsunder­ laget att tilldelningen skulle ske för varje yrkeskategori. Bemannia har här­ vid bl.a. hänvisat till att kommunen vid en tidigare liknande upphandling inte tilldelat upphandlingskontrakt för samtliga tjänster. Enligt Bemannia medför denna brist i förfrågningsunderlaget att upphandlingen inte varit tillräckligt transparent och att kommunen har kunnat utvärdera anbuden efter fritt skön. Av förfrågningsunderlagets Frågor och svar framgår att varje yrkeskategori kommer att utvärderas för sig. Även om det inte uttryckligen anges i för­ frågningsunderlaget kan man, enligt förvaltningsrättens mening, av uppgif­ terna om utvärdering dra slutsatsen att tilldelningskontrakt kommer att slu­ tas för varje enskild yrkeskategori. Förvaltningsrätten finner därmed att det på grund av vad Bemannia har anfört i denna del inte finns skäl att förordna att upphandlingen ska rättas eller göras om. Utvärdering och rangordning av anbuden Bemannia har anfört att bolaget inte tilldelats kontrakt för yrkeskategorier­ na Ekonomichefoch Redovisningsansvarig "kvalificerad", trots att man för dessa kategorier tilldelats högsta poäng avseende samtliga utvärderade kri­ terier och offererat lägsta pris. Vidare har Bemannia anfört att bolaget, trots att man fått samma totalpoäng som vinnande anbud från AAA Teamwork och har offererat samma pris som vinnande anbud, felaktigt rangordnats som tvåa i yrkeskategorin Ekonomichef "normal". Av tilldelningsbeslutets prisbilaga framgår att Bemannia har offererat det lägsta priset, 175 kr, för yrkeskategorierna Ekonomichef"kvalificerad" och Redovisningsansvarig "kvalificerad". AAA Teamwork AB, som tilldelats kontrakt för bägge kategorierna, har offererat priset 180 kr. I STOCKHOLM Sida17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 Allmänna avdelningen Av tilldelningsbeslutets bilaga "Kvalitetsbedömning Kvot" framgår att Bemannia har tilldelats maximala 40 poäng (10+20+10) för kommersiella villkor, teknisk förmåga och kapacitet samt erfarenhet/referenser. Förvaltningsrätten finner med anledning av ovanstående att anbudet från Bemannia är det ekonomiskt mest fördelaktiga i yrkeskategorierna Ekono­ michef"kvalificerad" och Redovisningsansvarig "kvalificerad". Genom att inte anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har kommunen handlat i strid mot bestämmelsen i 12 kap. 1 § LOU. Det finns därmed anledning att förordna att upphandlingen ska rättas i denna del. Av tilldelningsbeslutet framgår att två anbud antagits för yrkeskategorin Ekonomichef"normal", varvid anbudet från AAA Teamwork AB rangord­ nats som nr 1 och anbudet från Bemannia har rangordnats som nr 2. Denna rangordning verkar vara grundad på den rangordning med "kompetens­ nummer" som anbudsgivarna själva fått uppge i anbudet för varje yrkeska­ tegori . Enligt förvaltningsrättens mening är en utvärdering med en rangordning av anbuden som bygger på anbudsgivarnas egen "listning" varken transparent eller förutsebar. Som Bemannia har anfört kan anbudsgivarnas interna rangordning mellan sina olika offererade yrkeskategorier inte läggas till grund för en jämförelse mellan de olika anbuden. Förvaltningsrätten finner att kommunens utvärdering av anbuden i denna del strider mot bestämmel­ serna i såväl 1 kap. 9 § som 12 kap. 1 § LOU. Enligt förvaltningsrätten är det dock en tillräcklig åtgärd att upphandlingen rättas på så sätt att rangord­ ningen tas bort. I STOCKHOLM Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40207-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattning avförvaltningsrättens bedömning Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Bemannia har visat att kommunens upphandling av personaluthyrningstjänster inte skett i enlighet med bestämmelserna i LOU och att detta har inneburit att Bemannia har lidit skada. Bristerna i upphandlingsförfarandet är sådana att det finns skäl att förordna om att upphandlingen ska rättas i den del som avser tilldelning för tjänsterna Ekonomichef"kvalificerad" och Redovisningsansvarig "kva­ lificerad" på så sätt att de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden för re­ spektive yrkeskategori ska antas. Upphandlingen ska vidare rättas på sätt att kommunen vid rangordningen av anbud med lika poäng och pris ska bortse från den rangordning som anbudsgivarna �jälva gett sina anbud. Förvaltningsrätten har dock denna dag även prövat en ansökan från Prime Professional AB om överprövning av den nu aktuella upphandlingen (för­ valtningsrättens mål nr 40148-10). Av skäl som Prime Professional AB har anfört har förvaltningsrätten funnit att kommunens upphandling av perso­ naluthyrningstjänster ska göras om. Om domen i mål nr 40148-10 vinner laga kraft är det därför den domen som kommunen har att rätta sig efter. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l A LOlJ) ; �� . Ulrika Melin rådman Föredragande har varit Erica Nyström. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga forvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I