Dok.Id 991230 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-07-17 Mål nr 12159-18 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm MVB Öst AB, 556295-7505 Box 7019 121 07 Stockholm-Globen Ombud: Advokaterna Frank Reijbrandt och Camilla Lind Kriström Advokatbyrå KB Box 7184 103 88 Stockholm MOTPART Huddinge Samhällsfastigheter AB, 556536-9666 Box 1143 141 22 Huddinge KONKURRENSVERKET 2018 ··07- 1 7 Avd Dnr KSnr SAKEN Offentlig upphandling Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. _,, 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12159-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Huddinge Samhällsfastigheter AB (Huddinge Samhällsfastigheter) genomför en upphandling av totalentreprenad för nybyggnad av äldreboende och förskola, dnr HS 2017:207. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut meddelades den 18 maj 2018 varvid ett anbud från COBAB Sverige AB (COBAB) antogs. MVB Öst AB (MVB) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att COBAB:s anbud inte ska beaktas vid en ny anbudsutvärdering. MVB anför i huvudsak följande. Av upphandlingsunderlaget framgår att anbudsgivare till anbudet ska bifoga en beskrivning av entreprenörens arbetssätt enligt handlingen 'Utvärderingskriteriet Intervju; Arbetssätt och organisation 2018-01-12". Den skriftliga presentationen ska innehålla vissa beskrivningar och svar på vissa frågor. En av dessa frågor är hur anbudsgivaren löser tvister. I handlingen som COBAB gett in behandlas frågan "Hur löser man tvister" under rubriken "5.8 Tvistelösning". COBAB har besvarat frågan på följande sätt. "Tvistelösning har berörts i tidigare avsnitt. Vi har hittills sällan hamnat i tvister värda namnet. Det ingår i rutinen i början av ett projekt att lära sig hur den andra parten arbetar. En del beställare vill arbeta väldigt formellt med tydligt formulerade frågor och svar innan aktion tas. Andra beställare arbetar gärna med kortare beslutsvägar och bekräftelse parallellt per mail eller i byggmötesprotokoll om beslut som har fattats. Vi tror oss ha en ganska klar bild av hur Huge Fastigheter ville arbeta i projekt Stortorp och vi var väldigt bekväma med det arbetssättet. Bra om båda parter är tydliga med vad man anser är rätt och fel så att missförstånd undviks. " 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12159-18 Först och främst ska anmärkas att tvistelösning inte har berörts tidigare. Vidare framgår det att COBAB inte har besvarat frågan om hur tvister faktiskt löses. COBAB har istället angett hur de arbetar för att förebygga tvister. Det är visserligen riktigt att det i ABT06 finns regler avseende tvistelösning. Förekomsten av dessa regler saknar dock betydelse för den utvärdering som ska göras av lämnade anbud. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2016 ref. 37 tydligt uttalat under vilka förutsättningar en upp­ handlande myndighet kan avvika från ska-krav. Någon förutsättning att i dessa fall avvika från angivna ska-krav föreligger inte. COBAB:s anbud uppfyller inte samtliga ska-krav varför det inte skulle ha utvärderats. Det ska-krav som uppställts i den av Huddinge Samhällsfastigheter utförda upphandlingen strider inte mot proportionalitetsprincipen. På gnmd av att anbudet inte uppfyller ska-kraven så skulle COBAB i vart fall inte ha kallats till den intervju som Huddinge Samhällsfastigheter genomfört som en del av utvärderingen av anbuden, med påföljd att COBAB inte skulle ha erhållit något avdrag från sitt jämförpris. MVB har lämnat det näst lägsta budet och skulle ha tilldelats kontraktet för det fall Huddinge Samhällsfastigheter hade gjort en korrekt anbudsutvärdering. MVB har således lidit eller kan komma att lida skada på grund av Huddinge Samhällsfastigheters lagstridiga anbudsutvärdering. Huddinge Samhällsfastigheter anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. De ska-krav som ställs gällande aktuell handling har COBAB uppfyllt i sitt anbud under"5.7 Kritiska skeden" och underrubriken "Hantering av uppkomna meningsskiljak­ tigheter" samt under "5.8 Tvistelösning" enligt handlingen "Anbud COBAB, Arbetssätt och organisation". Aktuell upphandling är en totalentreprenad och för entreprenaden gäller de allmänna bestämmelserna ABT06 och i dess 9-10 kap. så finns regler för hur tvister ska lösas rent formellt om inte parterna kommer överens om annat. Parterna förutsätts dock försöka förebygga och lösa uppkomna tvister på olika sätt genom I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12159-18 I STOCKHOLM förhandlingar och andra kontakter och det är detta som COBAB beskriver i sin handling. De olika anbudsgivarna har besvarat frågorna i handlingen "Utvärderingskriteriet Intervju" på många olika sätt och anbudsgivarna har getts stor frihet att beskriva hur man löser tvister. Den beskrivning som lämnats har inte utvärderats särskilt varför den saknat betydelse för val av entreprenör. Huddinge Samhällsfastigheter bedömning är att COBAB i sitt anbud har inkommit med en beskrivning över sitt arbetssätt kring tviste­ lösning. Det har inte uppställts några formkrav på hur denna beskrivning ska vara utformad och vad den måste innehålla. Det skulle utgöra en direkt felaktighet samt strida mot proportionalitetsprincipen att diskvalificera COBAB:s anbud på grund av att inkommen beskrivning på hur tvister löses inte har en viss omfattning och innehåll som MVB förefaller hävda. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 20 kap. 4 § 1 p LOU anges att allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, får överpröva en upphandling. Vidare anges i 6 § första stycket samma kapitel att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse enligt samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12159-18 som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter som talan grundas på och visa att den upphandlande myndigheten har agerat i strid med LOU (ifr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. I upphandlingsunderlagets Administrativa föreskrifter AFB.52, Prövning av anbudsgivares lämplighet, anges i sista stycket att Anbudsgivare ska till anbudet bifoga en beskrivning av entreprenören arbetssätt enligt handlingen "Utvärderingskriteriet Intervju; Arbetssätt och organisation 2018-01-12." I Utvärderingskriteriet Intervju; Arbetssätt och organisation 2018-01-12 anges att presentationen [som en anbudsgivare ska ge in med sitt anbud] ska innehålla beskrivning och svar på ett flertal punkter, bl.a. hur löser man tvister? COBAB har i bilaga till sitt anbud, utöver vad som framgår ovan under vad MVB anför, angett följande avseende tvistelösning. Hantering av uppkomna meningsskiliaktigheter I så gott som alla projekt så uppstår meningsskiljaktigheter kring hur någon text ska tolkas eller vad som ingår i entreprenörens eller beställarens åtaganden. Oftast är detta av mindre betydelse, men det är ändå viktigt att hantera dessa frågor så att ingen part tapparförtroendeför den andra då detta kan påverka samarbetsklimatet.framöver. Viktigt att parterna då kan se på.frågan ur den andres perspektiv och att vi då gemensamt kan hitta vägarframåt utan att hamna i mönster som inte är konstruktiva. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12159-18 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att i upphandlingsunderlaget inte anges något krav på omfattning eller liknande avseende de delar som ska besvaras i handlingen för utvärderingskriterier. Förvaltningsrätten anser att COBAB har berört frågan om hur bolaget löser tvister, om än ytligt, i sitt anbud. Det framgår bl.a. att det gäller att se frågan ur den andres perspektiv, arbeta tillsammans för att hitta vägar framåt och vikten av tydlighet. Även om COBAB inte kan anses ha lämnat ett djupgående svar eller beskrivning av hur bolaget arbetar med tvistelösning anser förvaltningsrätten att det får vara tillräckligt för att COBAB ska anses uppfylla ska-kravet. Detta med hänsyn till att det inte har uppställts några krav på de svar som ska lämnas, endast att de ska lämnas. Mot denna bakgrund saknas det skäl för att besluta om ingripande i upphandlingen. Ansökan om överprövning ska alltså avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA-LOU). Maria L. McMurray Rådman Hanna Hansson har handlagt målet. 6 IJI. dH SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 'l www.domstol.se de skäl som klaganden anger till stöd för 3. en begäran om prövningstillstånd, Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, • :, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, it �). lagen (2016:1147) om upphandling av ;1 f., koncessioner, lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, eller lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. l· ,v,vw.domstol.se